近日，兩則與「對賭」相關的信息引起市場注意：其一， 格力地產（600185）收到上交所問詢函，要求 對「抽屜協議」對賭、「通道業務」等媒體報導提及的相關事項作出說明，並補充披露訴訟凍結事項的具體事由；其二，兩次簽訂對賭協議的新三板掛牌企業傳神語聯申請「轉戰」科創板。
原創：財研小分隊 財能007
編輯：李小白
封面設計：李歡歡
配圖：Pexels
來源：財大咖（ID:caidaka2019）
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目前，我國稅法關於對賭協議的所得稅處理缺乏具體明確的規定，基本屬於空白。在稅務處理實踐中，「價格調整說」應運而生，但其具體應用，對大多數企業尚是難題。本文從對賭協議的內涵與類型入手，結合海南航空等具體案例的處理進行剖析，希望給大家提供一些借鑑。
不同類型的對賭協議將對投資產生不同的影響，最終不僅關係到投資方的盈利，也關係到投融雙方戰略布局的成敗。同時，作為中國財稅話語策源地，財能書院還希望關注那些更專業的細節問題，比如，所得稅的處理。本文從對賭協議的內涵與類型入手，結合海南航空等具體案例的處理進行剖析，希望給大家提供一些借鑑。
對賭協議的涵義
「對賭協議「（Valuation Adjustment Mechanism, VAM），本義是「價值調整機制」。對賭協議是投資方和融資方在達成協議時，雙方對於企業估值不一致的情況下對未來不確定情況的一種約定。如果約定的條件出現，投資方可以行使一種估值調整的權力；如果約定的條件不確定，融資方則行使另一種權力。對賭協議在國外投資併購實踐中常被稱為「或有對價」(contingent consideration)。
對賭協議產生的根源在於目標公司或目標資產未來盈利能力的不確定性，目的是為了儘可能地實現投資交易的合理和公平，彌補投資方與融資方之間信息不對稱的風險。在國外投資併購實踐中，對賭協議常被稱為「或有對價」(contingentconsideration)；在公司併購法律和所得稅法中，它被稱為「earn—outs」,簡單地講，「earn—outs」是指資產併購中，由於收購方與出售方就標的資產的價值無法達成一致意見，為了彌補雙方對價值預測的分歧而達成交易，雙方對標的資產總價不作固定，約定以未來期間標的資產的表現指標（如銷售收入、凈收入等）為基準，來確定標的資產的最終成交價格。
目前，我國稅法關於對賭協議的所得稅處理缺乏具體明確的規定，基本屬於空白。在稅務處理實踐中，很多學者認為，從對賭協議的條款規定可以看出，對賭實際是為了保護股權購買方的利益，是對股權價格做出的一種調整性安排，應視為整體交易的一部分處理，此觀點可簡稱為「價格調整說」。在實踐中，我國部分稅務機關在實際案例中已經採用了 「價格調整說」來進行個案處理了。
海南航空對賭協議的所得稅處理
目前，我國稅法關於對賭協議的所得稅處理缺乏具體明確的規定，基本屬於空白。在稅務處理實踐中，很多學者認為，從對賭協議的條款規定可以看出，對賭實際是為了保護股權購買方的利益，對股權價格做出的一種調整性安排，應視為整體交易的一部分處理，對賭條款屬於合同不可分割的一部分，此觀點簡稱為「價格調整說」。
值得肯定的是，實踐中，部分稅務機關在實際案例中已經採用了上述的「價格調整說」來進行個案處理了。例如2014年5月份，海南地稅局對海南航空股權收購對賭協議以個案批覆的方式明確了稅務處理原則，並至今一直沿用此原則。
1. 交易背景及概況
海南航空股份有限公司（以下簡稱「海南航空」）擬以61,856.766萬元價格受讓海航酒店控股集團有限公司（以下簡稱「海航酒店集團」）持有的北京燕京飯店有限責任公司（以下簡稱「燕京飯店」）45%股權；以172,834.792萬元價格受讓揚子江地產集團有限公司（以下簡稱「揚子江集團」）持有的北京科航投資有限公司（以下簡稱「科航公司」）65%股權和海航酒店集團持有的科航公司30%的股權。
2. 股權交易架構
在此架構中，大新華航空持有海南航空51.68%的股權，系海南航空的控股股東；海航集團系海航集團酒店、揚子江集團的母公司，與海南航空構成關聯關係，但並非海南航空的控股股東。
其中涉及兩項交易：交易A為海南航空擬以61856.766萬元價格受讓海航酒店集團持有的燕京飯店45%的股權；交易B為海南航空擬以總計172834.792萬元價格受讓揚子江集團持有的科航公司65%的股權，和海航酒店集團持有的科航公司30%的股權。
3. 業績補償概述
轉讓方海航酒店集團、揚子江集團的控股股東海航集團有限公司已作出承諾，2009年、2010年、2011年，燕京飯店凈利潤如果無法達到預測的9,698萬元、12,402萬元、12,938萬元；北京科航凈利潤如果無法達到預測的8,169萬元、9,452萬元、11,630萬元，海航集團將按權益比例（燕京飯店45%股權、北京科航95%股權）以現金補償方式補足凈利潤差額部分。
4. 盈利預測實現情況及補償
根據海南航空2009年度、2010年度、2011年度的年報披露：
其一，科航公司2009年實際凈利潤為-3,503萬元，與海航集團承諾的缺口為11,672萬元，相關差額公司已經於2010年上半年全部收回。科航公司2010年凈利潤為60.25萬元，與海航集團承諾的缺口為9,392萬元，公司計劃2011年上半年收回。
其二，海航集團承諾的缺口9,392萬元在2011年已經兌現。
三類典型對賭協議的稅務處理
比較常見的對賭協議類型主要包括：業績補償型對賭協議、追加支付型對賭協議、增資型對賭協議。
現階段，我國稅法從國家層面並沒有有關盈利預測補充等對賭協議的稅務處理規範，因而，瓊地稅函[2014]198號對海南航空對賭協議的所得稅處理的批覆是重要的借鑑。這樣的處理意見實質是充分尊重了對賭協議的經濟實質，也就是對目標資產/業務的估值調整。
今天我們就結合具體案例，看一看不同類型對賭協議的操作方式。
▍1. 業績補償型對賭協議（也稱為反向或有對價協議）
它是指在出售方出售標的資產中，收購方於交易達成時先予支付商定的總價款，如果標的資產或目標公司未實現約定的業績，則需按一定標準與方式對收購方進行補償。這種方式可形象地稱為「先付+後返」方式。
案例1：
A公司持有B公司100%股權，A公司擬按照1000萬元人民幣的價格將B公司股權全部轉讓給C公司，A公司持有B公司股權成本是800萬元。交易雙方達成協議：C公司先一次性支付A公司1000萬元，並約定，如果未來3年，B公司的盈利達不到規定水平，A公司將返還C公司股權轉讓款100萬元。根據年報數據，在收購日後3年內，B公司的盈利未達到規定水平，A 公司在第三年末被要求返還C公司股權轉讓款100萬元。
稅務處理解析：
（1）A公司稅務處理
A公司最初轉讓B公司股權時，先確認股權轉讓收益200萬元（1000-800=200）。
A公司返還C公司100萬元時，實際是對股權轉讓價格的一種修正，應作為股權轉讓價格的沖減，在發生當期，沖減當年的應納稅所得額。
（2）C公司稅務處理
C公司在取得股權時，實際支付是1000萬元，因此，股權成本就是1000萬元。
C公司取得A公司返還的100萬時，是轉讓方返還的股權價格款，所以，C公司沖減應投資成本，不應作為收入處理。
▍2. 追加支付型對賭協議（也稱為正向或有對價協議）
它是指當併購重組的收購方和出售方對目標公司的估值無法達成一致時，雙方會在基於目標公司在收購日後滿足某些收入或盈利指標的基礎上，採取一個追加支付（additional payment）來解決分歧和差異。一般來說，收購方於交易達成時先予支付一部分價款，之後再根據約定事件是否達成予以追加支付給出售方一筆金額不確定的價款，這種方式可形象地稱為「預付+追加」方式。
案例2：
A公司持有B公司100%股權，A公司認為該股權的公允價值為600萬元，而C公司認為該股權的價值為400萬元～600萬元。A公司與C公司達成協議：在收購日，C公司一次性支付400萬元，並約定，B公司如果在收購後2年的年度銷售收入超過250萬元，則C公司追加支付該年度銷售收入超過250萬元部分的50%。收購日後，B公司後續2年每年的銷售收入都是450萬元，因此，C公司被要求在該2年每年結束時支付100萬元[（450-250）×50% ]。
稅務處理解析：
（1）A公司稅務處理
A公司最初轉讓B公司股權時，確認股權轉讓收入400萬元。
在後續2年每年收到100萬元時，每年調增應納稅所得額100萬元。
（2）C公司稅務處理
C公司在取得股權時，實際支付是400萬元，因此，股權成本先確認是400萬元。
C公司後續每年補充支付100萬時，是對股權投資成本的調整，所以，C公司應增加股權投資成本。
▍3. 增資型對賭協議
增資型對賭協議是指：在投資人對目標公司進行增資時，以被投資的公司或資產為基礎資產進行對賭，通常採用的判斷事件是被投資公司及資產的未來盈利能力或者被投資公司未來是否能夠上市等。
在PE/VC融資中，這種類型的對賭非常常見，而且對賭的對象往往既包括被投資公司原控股股東，還可能包括被投資公司本身。
案例3：
A公司持有B公司100%股權，B公司註冊資本1000萬元。C公司對B公司注資500萬元，其中的250萬計入註冊資本，另外的250萬計入資本公積，C公司占有B公司20%的股權。C公司與B公司和A公司約定：如果未來2年內B公司的盈利達不到規定標準，B公司將返還C公司200萬元，A公司將返還C公司50萬元。C公司對B公司增資2年後，B公司盈利未達到規定標準，因此B公司返還C公司200萬元，A公司返還C公司50萬元。
稅務處理解析：
（1）A公司稅務處理
A公司是B公司的股東，A公司返還C公司50萬元，實際是對自己的股權增值的一種返還。但是，這筆錢，對A公司而言，可以說與收入無關，因此，A公司返還的50萬，不應稅前扣除。
（2）B公司稅務處理
B公司返還C公司200萬元，實際是股東的投資款。由於投資時，B公司就沒有作為收入處理，因此，返還時不能作為可以稅前扣除的成本或費用，應沖減資本公積。
（3）C公司稅務處理
由於C公司注資時，投入就是500萬，因此C公司持有B公司股權的計稅基礎是500萬元。C公司取得B公司和A公司返還的資金時，實際是對股權成本的一種調整和修正，所以C公司應沖減投資成本，不能作為收入處理。