周光權:論中國刑法學派形成的基本前提

中國學派 發佈 2022-09-27T14:01:16.998287+00:00

來源:《中國社會科學文摘》2022年第7期P124—P125作者單位:清華大學法學院,摘自《中國社會科學院大學學報》2022年1期,李樹民摘在呼喚中國刑法學派時,需要認真對待以下關鍵問題:為保障被告人權利,刑法學如何進行客觀性思考;為全面保護法益、避免人為地形成解釋漏洞,刑法學如

來源:《中國社會科學文摘》2022年第7期P124—P125

作者單位:清華大學法學院,摘自《中國社會科學院大學學報》2022年1期,李樹民摘

在呼喚中國刑法學派時,需要認真對待以下關鍵問題:為保障被告人權利,刑法學如何進行客觀性思考;為全面保護法益、避免人為地形成解釋漏洞,刑法學如何完善自身體系;為解決司法難題,刑法學如何提升其實踐應對能力。只有承認上述共許前提,中國刑法學派的逐步形成也才有可能。

客觀性思考:準確定位刑法判斷的切入點

客觀性思考以防止錯判、切實保障被告人權利為目標。客觀性思考的實現與刑法基本立場、不法和責任區分的判斷邏輯以及刑法學上規範判斷和事實判斷關係的處理緊密關聯,對其拒斥與接受就表明了刑法學派的底色。

建構中國刑法學派,需要觀察國外學派論爭以及形成過程的經驗、教訓和最終成果,這是比較研究的題中之義。國外的論爭有兩點很值得我們重視:

一方面,刑法學必須重視客觀的側面,增強刑法學的「可視化」,也就是犯罪行為過程以及最後呈現出來的結局對於刑法評價最為重要,其屬於司法判斷的重點。刑法客觀主義是自貝卡利亞以來的刑事古典學派的核心思想,其要義在於,在評價對象上,客觀的事實要素(行為及其法益侵害)絕對重要、具有優先性,對於沒有法益侵害或危險的行為,不能因為行為人的主觀惡性、人身危險性較大而肯定犯罪成立。在判斷邏輯上,必須先確定行為客觀上符合構成要件且違法,再確定責任的有無。這主要是考慮到客觀要件容易檢驗,由事實判斷所得出的結論也更為可靠。

另一方面,刑法學的發展如果要想獲得不竭動力,就必須密切觀察社會動態,跟隨其他學科發展的步伐進行理論更新。新派理論也就是主觀主義的理論基礎是社會學的實證主義和新犯罪學理論(如犯罪社會學、犯罪生物學等),即刑法學者根據犯罪的實證觀察,發現了犯罪發生機理,從而在認定犯罪的標準和處罰措施上有針對性地作出改變。刑法客觀主義的早期觀點明顯受啟蒙思想、理性主義的影響,從中逐步發展出來的結果無價值論與功利主義哲學如影隨形,而行為無價值論則深受新康德主義的影響。為此,立足於客觀性思考的中國刑法學派的形成,也需要積極尋求哲學、社會學、犯罪學的理論支撐,使得理論研究具備豐厚的基礎和積澱。

總體而言,如果司法機關對實現處罰的便利化情有獨鍾,願意將刑法作為社會治理的核心手段使用,刑法主觀主義當是首選。但是,考慮到當前我國如何實現被告人權利保障仍是一個重要問題,以及對刑事司法力量運作予以限制的現實需要,從客觀出發進行思考,重視法益侵害,先客觀判斷後主觀判斷、先不法判斷後責任判斷,確保刑法判斷的「可視化」,就是值得特別重視的。換言之,行為在客觀上沒有造成法益侵害也沒有對法益造成危險的,被告人無罪;在沒有就客觀行為及其危害進行評價前,不能直接從主觀要件出發對行為性質進行評價,以免形成錯案。這是基於法治立場的刑法客觀主義的應有之義。

思考刑法問題的切入點,從大的方面來講包括兩大類:純粹規範的思考與從事實出發的思考。拋棄犯罪的事實側面、將犯罪本質解讀為規範違反的學說,強調殺人是對規範的不理會這樣的主張,把經驗上難以驗證的東西作為理論的核心範疇,究竟能夠為司法提供何種實際指引和幫助,本身就是一個疑問。為此,刑法學上的思考無論如何還是應該吸納經驗法學的研究成果,既要考慮把刑法作為控制犯罪的手段加以使用,又要顧及刑法所承擔的保障被告人權利的使命,從而形成契合我國當前社會現實的刑法觀,建構一套儘可能接近於「眼見為實」的存在論意義上的刑法學。

當然,刑法學的判斷也不是純事實的判斷。刑法客觀主義不排斥事實判斷基礎上的規範判斷(例如,重視實質的作為義務論、接納義務犯概念等)。刑法學必須注重問題思考與政策目的的結合,理論的實踐理性才能得到凸顯,不能僅追求一種純粹抽象的理論建構。

體系性思考:避免刑法解釋相互矛盾

體系性思考的優越性是顯而易見的:其一,體系性思考有助於減少審查難度。例如,只要認定不存在違法性的,就不需要浪費資源審查行為人有無責任。其二,體系性思考的結論對所有人平等適用,但是,又能夠靈活地處理某些理論問題,例如,對違法性和責任進行分析的犯罪論能夠與刑罰論緊密關聯,對於責任刑的實現有決定性意義,能夠一體地解決定罪量刑問題。其三,體系性思考使法律更容易操作,例如,基於體系性思考,司法上無須去尋找分散的法律及判例;保安處分措施可以和刑罰共用一套違法評價體系。其四,體系性思考能夠深化法學研究,例如,根據利益衡量原理可以提出超法規的違法阻卻事由。按照希爾根多夫教授的說法,體系性思考具有九項功能:(1)制度功能(每一種體系產生相應的制度);(2)整合功能(把相關元素聯結成為一個整體);(3)科學構造功能(使科學理論得以形成);(4)啟發功能(使疑難問題在標準體系中被準確定位進而發現特定的解決路徑);(5)講授功能(知識上的體系關聯便於在講授和審判中掌握);(6)法律適用指導功能(指導司法行為並促使其進行體系解釋);(7)法治國的透明化功能(明確、可預測,防止司法恣意);(8)法學體系論的批判功能(法學體系大致框定了判決結論,約束和批判判決);(9)面向法治國的評價功能(體現特定時期的主流社會價值)。這些都說明,體系性思考方法論在法學領域的重要性。離開體系性思考,只顧及「眼下」案件的處理,「只見樹木不見森林」,極易與其他相關問題的解決方案相衝突,違背平等之下的正義。此外,體系性思考、體系解釋是解決複雜問題的工具,在處理疑難案件時具有無可替代的價值。

體系性地思考刑法和其他部門法的關係可以發現:法秩序必須是統一的,根據刑法和民法等部門法所保護的法秩序(即相關法律的集合)只能是相同的,但是,由於不同部門法的規範目的不同,對於違法性及其要素的具體判斷,則應當相對地、有所差別地進行,這就是法秩序統一性和違法判斷相對性的辯證關係。

功能性思考:提升刑法應對能力

刑法理論必須善於觀察運行中的法律,儘可能尊重司法裁判,觀察實務中判決的「閃光點」,理解司法的難處,將司法實務和經驗研究作為檢驗理論妥當與否的標尺,使理論和實務相互貫通,確保刑法學從裁判中來,到裁判中去。對此,平野龍一教授指出,刑法學說無非就是為說服法官而付出的努力,必須處理好體系性思考和問題性思考的關係。和判例保持一定距離,比判例超前一步,能夠引導判例的學說,可以說是最值得期待的學說。要避免為體系而體系,就有必要更加實踐性地將目光投向在現實判例中所顯現出來的活生生的「創造法」的場面。將「對法官的說服」置於重點,這是「法政策型刑法機能主義」的體現。刑法理論要有實際的功效,要能指導法官,解釋論要產生影響司法的效果,就需要考慮國民的價值判斷,以此為基礎所建立的刑法學,才能有效影響法官,使刑法學說成為有遠見的理論體系。

在思考刑法問題、處理刑事案件的時候,需要不斷地、自覺地形成學派意識。對有的看似很小但具有疑難性的案件,如果要準確處理,司法人員內心就必須有學派理論的指引。沒有基本的學派意識,就可能對案件定性錯誤或者量刑出現偏差。

刑法學中必須要融入或吸納一些政策思想,這不僅僅表現為犯罪認定和刑罰適用的一些具體舉措受政策影響(例如,對自首從寬處罰的規定是刑事政策思想滲透到刑法學的產物),而且在刑法理論的總體構造中展示出刑事政策的取向,從而實現「刑法體系的刑事政策化」。如果堅持實證主義之下刑法和刑事政策尖銳對立的立場,刑法學只需要對行為進行一般化的分析,沒有社會和政策方面思維的滲透,其在社會治理方面就可能沒有效果。「刑法的刑事政策化旨在強調,刑法教義學體系的構建,在遵循合邏輯性的同時還應考慮合目的性,在邏輯性與目的性的關係上,邏輯性必須服務於或者至少是合於目的性要求。基於此,刑法的刑事政策化,在方法論上會青睞目的論解釋,甚至進一步採取問題型的思考方式;與此相應,它會偏向於採取實質導向的犯罪論與解釋論。這樣做的目的,無非是要強化刑法體系的應變性的一面,以使後者有能力應對日益複雜的社會環境。」

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洗澡聞到老公身上有棉花的味道

2021-11-09T06:00:49.452917+00:00

老公洗完澡就立馬趴到床上,被我聞到一陣甜甜的香味,一問之下...

原來是用了早前跟他同事一起團購的棉花沐浴乳!

什麼?!原來也有棉花味道的沐浴乳?好奇之下我就立馬來洗洗看。

一洗之下,真的很喜歡~

 

 

在沐浴乳的質感上:
棉花沐浴乳是透明的質地,起泡力很不錯,整整1000ml超大瓶的,一擠到底就可以洗整個身體。很好沖洗,不易殘留。而且保濕度很足,沖洗完膚質不會乾癢粗糙。

 

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棉花最被人熟知的作用是紡織品的原料,在國外的婚體上,常用棉花來作捧花。棉花的花語是「珍惜身邊摯愛的人」,味道中性,有一種讓人安定的香味。重點是,在洗的時候,那棉花的味道可以讓我好好放鬆。洗完後,甜甜的香味一直陪伴著我~吹完頭髮入睡前,還能聞到香味。

 

 

睡覺時聞著老公和自己身上的香味,伴隨著溫柔的棉花香入睡。
真的很喜歡~很感謝我老公買的這瓶

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