黃璞琳：有關專利侵權與假冒專利的微博「微語」（2018）
黃璞琳
2018/5/24 外觀設計專利實行形式審查。如果外觀設計專利申請日晚於商標使用日或者商標註冊申請日，且實際使用該外觀設計時屬於「兩同」使用，或屬相同商品上近似使用或類似商品上相同近似使用足以混淆的，構成商標侵權。當然，若將他人原創並在先申請並獲專利授權的外觀設計，擅自在相同類似商品上作商標使用，無論是否獲得商標註冊，都構成侵害外觀設計專利權，但若商標註冊已過五年一般不會宣告該商標無效，但仍構成專利侵權。另外，按最高法院司法政策，若在先外觀設計專利權人長期怠於行使權利，導致在後註冊商標形成穩定的市場秩序，則可以不責令在後商標註冊人停止使用，但在後商標繼續使用的應向在先專利權人支付賠償金，相當於強制許可使用了。
商標權與專利權，是兩個不同的授權程序，但都要遵循誠實信用原則，尊重他人在先合法權益。將他人在先使用但未註冊的商標圖樣或裝潢，搶先申請獲得外觀設計專利的，在先商標或裝潢使用人可提新穎性抗辯甚至申請無效該外觀設計專利。
2018/12/16 《專利法實施細則》第八十四條是有關假冒專利行為的界定條款。其第一款第（三）項使用了「未經許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計」的表述，該款第（五）項兜底條款使用了「其他使公眾混淆，將未被授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為」表述。即，該兩項表述都強調假冒專利的後果要件是「使公眾將非專利技術或者設計誤認為專利技術或者設計」。
但是，該款第（一）項收尾的「或者未經許可在產品或者產品包裝上標註他人的專利號」，卻未後綴前述誤導要件。這是為何？是有意如此，還是當時立法技術失誤或者瑕疵？正修改的《專利法》對此有無新說法？個人感覺，該款第（一）項未後綴前述誤導要件，是實務中讓人認為「假冒他人專利有可能與專利侵權構成競合」的重要原因，即：行為人擅自製售與他人專利技術專利產品實質等同的技術或者產品，並擅自在產品或者產品包裝上標註他人的專利號的，在構成專利侵權時，感覺也同時構成「未經許可在產品或者產品包裝上標註他人的專利號」的假冒他人專利行為。