註：本文作者，天同訴訟圈特約作者，張三石；僅供學習交流使用
導讀：庭審活動中，隨著雙方訴訟觀點的交鋒及證據力的此消彼長，庭審走向也會瞬息萬變。這種變化雖因個案而不同，但並非無規律可循。在一些關鍵性的庭審節點，法官可能「披露」內心意思，律師應善於捕捉關鍵信息，採取適應對策，引導庭審朝有利於己方的方向發展。
影響法官的審理思路
爭議焦點是法官審理思路的外在表達。法官的審理思路直接指向實體結果，決定著案件的成敗。而律師位處區別於法官中立地位的攻防一方，對爭議焦點的判斷可能會與法官產生分歧，律師應注意區分思路異同，以判斷訴訟風險，調整訴訟策略。
第一，準確判斷法官總結的爭議焦點
通常，法官在庭審中會進行一到兩輪的爭議焦點總結。焦點總結往往發生在當事人雙方訴辯稱階段之後、舉證質證階段之前，或者在庭審調查結束之後、法庭辯論之前。法官在總結爭議焦點時通常會使用提示性語句：如「本案爭議焦點如下……」、「下面雙方圍繞……幾個方面展開辯論」、「關於……問題雙方如何理解」等。律師通過梳理法官總結的爭議焦點，來區分案件的無爭議部分、有爭議部分和關鍵爭議部分，從而判斷法官的審理思路與己方是否有分歧。
第二，在法官總結的爭議焦點遺漏己方主張時及時向法官作出提示
比如在租賃合同糾紛中，己方的訴訟請求包括了解除合同、退還租金、賠償違約金、退還保證金等多項訴訟主張，對方均予以抗辯，但在法庭整理的爭議焦點部分，卻沒有包含退還保證金一項，這主要有兩種可能，一種可能是法庭因疏忽漏掉了該項主張，二種可能是法庭認為該項主張爭議不大，明顯屬應退還或明顯不應退還的部分，不管基於何種可能，律師均應及時對法官作出提示，解釋該項主張的訴因、事實背景和證據，使法官對己方相應的主張項給予注意，促使法官查漏補缺、將該項主張納入審理框架。
第三，引導法官整理爭議焦點向有利於己方的陣地轉移
在法官總結的爭議焦點對己方顯著不利時，律師可考慮轉換論證角度，避開對己方明顯不利的辯論陣地，促成法官改變對爭議焦點的認識，將法官關注的對象轉移到對己方有利的方向上來。舉個例子，對方主張我方償還借款，從借條、匯款憑證等證據來看，我方形式上確欠對方1000萬元款項未還，我方如在「借款應不應償還、是否已償還」這個角度進行抗辯，幾乎意味著敗訴。但如果我們跳出借款這個圈子，直接從該筆款項是否為借款出發，直接攻擊問題的本質，可能會收到不同的結果：比如結合其他證據，論證雙方不是單純借款關係，而是存在合同關係，該筆款項系投入到項目中的合作款項，就會把爭議焦點轉移到「款項性質是借款還是合同款？如是合同款，應否返還該筆款項」的角度，使我方重獲庭審的主動權。
影響法官分配舉證責任
舉證責任的分配影響著雙方證據對抗的格局，導致的結果是誰的舉證負擔將加重，在事實真偽不明時由誰來承擔證明責任，是決定庭審走向的關鍵所在。
法官分配舉證責任一般會分為兩步走:
第一步，在舉證質證階段初始的指導舉證環節，法官根據訴辯雙方的各自主張，在案涉法律關係的框架下，按照法定的基礎舉證規則，如「誰主張、誰舉證」規則、舉證責任倒置原則等對雙方的舉證責任進行分配。
第二步，在雙方按照基礎舉證規則進行初步的舉證之後，如事實仍處於真偽不明狀態，法官會根據雙方舉證情況判斷舉證責任是否已隨雙方舉證的程度發生轉換，從而進行第二輪舉證責任分配。本一輪的舉證責任分配是法官對各方前一輪證據的效力、對待證事實的證明程度進行的價值判斷，可稱為法官的「自由心證」。
律師可以有所作為的，主要集中在第二步的舉證責任分配環節。因為在這一環節，舉證責任在雙方的界線是模糊的、不穩定的。法官的自由心證是法官的內心確信及價值判斷的形成過程，會受到舉證規則之外的多重因素的影響，律師可以從該部分著手對法官產生影響。試舉兩個例子：
1、當事人舉證能力因素。
當事人按照舉證責任分配的一般原則本應負擔某項舉證義務，但基於一方當事人相對於對方在交易中所處的弱勢地位等客觀原因，導致該當事人在客觀上難以完成該項舉證義務，律師可在上述部分著力論述，請求法官適用公平原則、誠實信用原則來調整舉證責任的分配。在一起浙江某建設公司起訴北京某建設集團建設工程施工合同糾紛一案中，雙方就工程增量是否存在發生爭議，按照一般原則，原告應就存在工程增量及具體的工程量負擔舉證責任，但該案另存在一個特殊情節，雙方在交接樓棟的過程中發生被告僱傭人員強搶原告辦公場所財物的行為，後公安機關介入此案，對被告參與此事的相關人員進行了處理。此事件造成了原告客觀上難以從書證上完成存在工程增量的舉證。
在案件審理中，原告律師通過努力向法官強調該項事實，引起法官對該事實的高度關注，並通過申請法庭向公安機關調查，查明確實存在相關施工資料被搶走的記載。結合該客觀情節，法院最終在原告從實物指明工程增量範圍的基礎上，將舉證責任分配於被告，由被告來舉證證明原告所提出的工程增量系由原告之外的其他單位或人員負責施工，而被告無法完成舉證，最終取得了勝訴的結果。
2、雙方之間的特殊交易習慣因素。
交易雙方之間基於以往合作形成的交易習慣或當地行業普遍使用的習慣可起到破除一般交易規則下舉證責任的效果。在一般交易規則下陷入舉證困難時，律師可著力於證明特殊交易習慣的存在來影響法官分配舉證責任，打破僵局。比如，在一起買賣合同中，買方將一筆貨款付給了案外人，而沒有直接付給賣方，賣方在庭審中否認該筆款項系買方向其支付的貨款。按照一般原則，買方需要證明其付款給案外人的款項就是涉案的案款，在買賣雙方沒有就此書面約定的情況下，買方要完成該項舉證責任是很困難的，敗訴的風險非常大。但如果買方律師能實現證明在買賣雙方之間存在這麼一項交易習慣：即買方在之前多次類似交易中，都是以把貨款支付給案外人的形式來完成付款義務，那麼就可以促使法官考慮這一交易習慣對買賣雙方的約束力，而把舉證責任分配到賣方一方，即賣方需證明其與買方在本次交易中對付款方式另有專門約定，足以推翻該項交易習慣，否則由賣方承擔舉證不能的責任。
類似因素還可以包括涉案法律關係、雙方專業水平差異等，因個案不同，只可總結，難以窮盡，但都是通過對法官的自由心證產生影響，起到破除證據格局，改變勝敗走向的奇效。
影響法官的司法觀點
法官的司法觀點是指法官對案件的裁判觀點，可以直接物化到判決書的本院認為和判決主文部分中。法官的司法觀點體現出普遍性和個體性兩個特點，所謂普遍性是指全國範圍內或某一地域內的法院對某類型案件的共識，比如最高法院會就某一類型化法律問題的解決出具答覆、批覆，就裁判實務發布公報案例、指導案例進行判例指導；各地法院會就轄區內的某些突出、普遍類型化司法實務問題出具指導意見、會議紀要等；目的是促進在類型化問題上裁判尺度的統一。所謂個體性是指每一個法官作為個體，會對法律適用、案件事實有自身獨特理解的主觀認識，每一個案件作為個案，又會有自己區別於同類型案件的特殊性。二者之間常有衝突。造成這種衝突的原因主要有如下：
1、整體上，普遍性認識難以達成。這個很好理解，實務中有太多問題會產生爭議，上下級法院的認識不一致，不同區域法院之間的認識不一致，甚至在同一法院、同一個審判庭之間都有可能對某一類型問題產生認識分歧。2、個案中，普遍性認識難以窮盡司法實踐。司法具有滯後性，不斷會出現新的領域、新的問題等待法官解決，這些「司法空白」沒有普遍性認識可以指導，只能依靠個體化的「法官造法」。3、個體上，法官的職業能力存在差異。法官會因其執業經驗、業務領域、知識水平的差異而導致對案件的認識不同。一個習慣於審理民事案件的法官未必熟悉商事案件的裁判規則，一個職業經驗尚淺的法官可能也難以駕馭重大負責案件，這種情況下可能會出現裁判結果的「硬傷」，這種「硬傷」雖然可能通過上訴、再審程序進行糾正彌補，但必然給當事方加大訴訟風險，並至少帶來時間、物力的損失。
基於上述衝突，律師有必要也有可能對法官的司法觀點做出影響，可以考慮以下方法：
1、提交相似判例。
判例雖不是證據，也不具有既判力效果，但對法官的影響確是潛移默化的。高級別法院的權威判例會具有指導意義，級別越高，指導性越強，比如最高法院的公報案例，各地高級法院的指導性案例等；同級法院或二審法院的判例，會具有較強的借鑑意義；判例與相關案件的相似度越高，對法官的影響度越大。因此，律師可在庭審中予以引用並在庭審後向法官提交司法判例的形式提供參考。
2、提示法院的案件指導意見等書面司法實務精神。
當法官的審理思路與當地法院的指導意見明顯相悖時，可以該指導意見對法官予以側面提示；如當地法院對該問題尚未出具指導意見，也可以他地高級別法院的相關指導意見來對法官處理該問題做出影響。
3、解釋相關政策背景。
政策涉及政府指令和事件背景，對司法裁判往往會起到重要作用，比如北京地區的住房、機動車限購政策。律師應全面了解事實背景，在存在政策原因而法官並不充分了解當地政策時對該政策予以充分解釋，幫助法官理解案情背景，引導法官作出有利決策。
影響法官的內心確信
法官的內心確信是指的法官對案件事實真相的傾向性認識。很多情形下，案件事實是真偽不清的，法官查明事實只能做到法律真實，而無法做到完全還原客觀真實。但法官首先是個人，不可能做到完全的客觀、中立，在案件審理中也會有他自己對案情的主觀把握。法官的內心確信直接影響法官的事實認定和審理方向，對判決結果至關重要。
法官的內心確信經常會在庭審中法官發問時有所「披露」，有心的律師可以去發現法官的這種內心意思。比如，法官開始頻頻向一方單獨發問，尤其是法官開始不斷迂迴式的詢問同一個問題，或者採用重複性發問的方式，或者採用細節性追問的方式，這其實在表明法官內心可能已經對該方當事人產生了不信任，在試圖使用詢問技巧尋找當事人的陳述破綻。再比如，法官在詢問的語句和語氣中也可能會體現懷疑意思，法官可能會使用如下語句：「你確定是…….嗎？」「你真的認為是……嗎」「你需重新明確你的……觀點」。法官的上述表達應引起律師的高度警覺。
律師如欲對法官的內心確信產生影響，建立或鞏固法官對己方主張事實的信任，應注意以下幾點：
陳述的合理性。合理的陳述經常能通過對法官心理產生影響，產生補足舉證不足的效果。比如在民間借貸糾紛中，我方主張借款存在，但舉證卻有一定瑕疵，導致法官可能產生借款真實的懷疑。我方可以圍繞借款產生的經過細節著重陳述，包括：借款用途；借款人和出借人的關係；如何就借款一事達成一致；借款發生的時間、地點；有無其他在場人；借款的支付方式；如借款為現金，則為何未採用更為安全的金融支付工具；現金來源是從銀行取款還是從何處獲得；交付現金時是使用了何種包裝，現金總量外觀有多大等等。通過對細節陳述的合理性，來幫助法官樹立起對己方當事人該項事實主張屬實的內心確信。
前後觀點的連貫性。對事實的陳述和舉證一定要做到前後一致，不能自相矛盾，否則法官對該項事實的內心確信會大打折扣，甚至會導致法官直接在判決中以己方前後陳述不一致的理由做出對己方不利的認定。
適當使用證人證言。雖在司法實踐中，因為社會誠信的客觀問題，很多法官不看好證人證言的證明力，但不代表證人證言的證據形式沒有意義。證人的證言具有生動性、互動性的特點，通過證人的陳述，雙方當事人對證人的發問、法官與證人的交流可以加深法官的某個事實的認識和理解，起到影響法官內心確信的效果。但證人證言的使用應做到適當：如證人重在質量而不在數量，數量太多反而會因其法官反感；證人與當事人沒有利害關係；證人陳述合理等。
影響法官的價值權衡
法官的價值權衡是指法官對裁判結果在法律之外的衍伸價值判斷。既包括個案雙方當事人之間的利益衡平，又包括裁判結果對外界可能產生的客觀影響，是法官下判的重要考量因素之一。律師可以考慮從以下幾個角度出發，對法官在個案中的價值判斷產生影響：
1、從強調保護弱勢一方當事人權益角度
在依法裁判的基礎上適當保護弱勢一方當事人權益是在實踐中普遍得到遵守的司法原則之一。比如在婚姻家庭類型案件中對女方和未成年人的權益保護，法律對女方離婚時在子女撫養、財產分割、過錯賠償等方面均有特殊照顧；比如在追索勞動報酬案件中對勞動者、農民工一方的權益保護，司法機關對勞動者、農民工一方在舉證方面的要求會適當調低。律師可以通過在庭審中向法官提示己方當事人的弱勢地位來影響法官裁判，謀求法律賦予的特殊權益保護。
2、從衡平雙方利益角度
民事審判重在補救，而非懲戒。因此，在審判實踐尤其是民事審判中，衡平當事人雙方利益始終是法院裁判案件的一個基本考量。在雙方可能因一方訴訟能力的不足或者合同條款規定的不合理帶來雙方利益的明顯失衡時，法官通常傾向於對這種失衡趨勢進行司法干預。這種利益衡平對法官來說甚至是一種義務，否則可能導致二審的改判。因此，律師可以充分利用法官內心的衡平利益取向，對法官決策進行影響。比如，在合同約定的違約金不合理時，可以要求法官對違約金數額進行調整。
3、從強調社會示範效應角度
司法裁判本身具有示範效應。裁判結果可能會設立、改變某種行業規則，產生對整個行業的積極或消極的引領作用，比如某類合同被司法認定為有效或無效；裁判結果可能重塑道德與法律的界線，比如一度引發社會廣泛爭議的「老人該不該扶」問題。司法裁判甚至可能被惡意利用，比如為獲取非法利益而產生的虛假訴訟、惡意訴訟等。在該種意義上，司法裁判本身產生的社會效果較之法律效果本身更易引起法官的重視。因此，律師可從強調裁判方式和實體結果可能產生的社會效果角度出發進行論述，以對法官決策做出有利於己方的引導。
註：本文作者，天同訴訟圈特約作者，張三石。