同性戀的中國處境 ——在上海性與法律研討會上的講話

尊敬的各位女士們、先生們，這節由我來主持，大家看到的日程表上，本來是由陸志安教授主持的，但是他下午有安排不能來。因為陸教授是法學教授，所以會議的組織者找另外的法律學者來主持，我很榮幸地被選中。從事法律工作的人熱衷於規則，比如說遵循先例、傳統，所以今天的討論也遵循柯比大法官所樹立的先例，誰要發言，請把自己的名牌豎起來。我是北大法學院的教授，在這之前對性的問題沒有任何研究，因此參加這次會議對我來說真的是很好的學習機會，一開始的時候，我們的組織者告訴大家，對於中國而言這是一個具有里程碑意義的會議。對於我的人生來說，今天也是里程碑的事件，我看到了以前在我們的生活世界中被刻意隱瞞的事情，當然也是由於研究領域的差異而甚少了解的事情。

因為不再有機會發言，作為主持人，我得到許可，可以先從一個外行的視角簡要地談一下自己對於會議主題的看法。中國在涉及到同性戀或者同性婚問題上面，有非常大的障礙

第一個是家族主義的社會傳統仍然是今天的現實。

歷史上有「不孝有三，無後為大」的說法，不孝的行為很多，比如說沒有孩子，沒有人繼承地位、姓氏，這是最嚴重的事項。也許上午有哪位朋友的發言可能過多強調了在上海的城市裡面，讓人樂觀的景象，像孫中欣教授在發言中告訴我們上海的情況，上海是中國的一部分，但卻是不太具有代表性的一部分。我們到農村看看，同性戀者生活在農村，不想要孩子，也不大可能收養孩子。一個在農村社區里不能繁衍自己後代的結合是會遭遇極大的社會壓力的。

第二個中國非常特殊的問題，在中國我們有計劃生育政策，這個政策使得城市裡的家庭只有一個孩子，而且國家千方百計減少人口。

從減少人口的國策講，政府應該非常高興看到同性的婚姻，因為他們不會再生產孩子。但是上午的時候葛維寶教授提醒我注意，一個孩子的政策可能產生另外的問題，那就是正因為有一個孩子，所以要求在往下傳遞自己的家族血脈的熱情，其強烈程度會大大加強。的確，這裡會出現國家與家庭或者家族之間的衝突。過去有五個孩子，一個不傳代沒有問題。但是現在只有一個孩子，我相信父母親屬對於孩子的同性戀會產生更大的焦慮。

第三個中國非常特殊——至少比起美國或者澳大利亞非常特殊——的一點，我認為文化的多元性不夠，更嚴格地說是主導文化過於單一。

在美國人們可以看到，來自許許多多不同地方種族的人組成的美國，在中國雖然有新疆、西藏這樣的少數民族地區，但是整個國家絕大多數是漢民族以及由於同化而與漢民族極其類似的文化，對於不同類型的選擇，可能產生更大的壓制。我們這裡經常有些人說中國的歷史沒有歐洲歷史上曾經出現的宗教戰爭，所以我們在宗教方面是非常寬容的國家，沒有發生過大規模的宗教衝突。這個說法也許可以質疑。大家知道，曾經有猶太人在中國長久生活，在河南省的開封就有猶太人。一百多年前，美國傳教士丁韙良還去拜訪過那裡的猶太人。猶太人是有自己的語言、獨特的宗教信仰，是很難被同化的信仰群體。但是中國成功把猶太人給同化了，作為一個獨特的血緣及信仰族群的猶太人在中國徹底消失了。這是否可以反過來說明中國的文化是一種不寬容的文化，我們也許在政治上可以容納一個異族的入侵者（例如滿族人當皇帝），但是文化上，我們就一定堅持「華夷之辨」，堅持「夷狄入中國則中國之」，而且這種消除異己的能力是巨大的。這樣的話，在中國的文化環境下，一個人選擇一種非常不同於多數人的行為是要付出很大代價的，而且也很難持久。

第四個中國的特殊地方在於中國一直沒有經歷過像歐洲人曾經經歷過的文藝復興、人文主義復興的歷史時期，沒有一種神學襯托下對人的價值的反思。

宋明儒學的那種「存天理，滅人慾」雖然在近代以來受到質疑，但是這種質疑的合法性基礎卻不夠堅實和豐厚，至今對於人的正常慾望何以必須尊重往往得不到有說服力的解釋。

第五個中國的特殊原因在於，這裡的政府對於NGO或者是其他類似民間聯合起來的活動一直是有所顧忌，不喜歡任何有組織的民間運動。上午來自美國的同行告訴我們，在那裡同性戀是如何受到寬容和其他民權組織的支援，他們之間形成的很好的互動，一個成功了，另一個也一定能夠逐漸地走向成功。

我們也都非常希望中國的同性戀群體能夠受到其他群體的鼓勵和聲援，人們攜手並肩地拓展公民權利的空間。但是，今天看來，這種聯合行動還不大可能出現。尋求公開表達已經是困難重重了，相互協力就更是難乎其難了。

中國特殊性的第六個方面是，我們在選舉政府方面的民主化進程還處在相當初步的階段。民主能夠給政府帶來一種特殊的合法性，使他們能夠制定某些與傳統或民意相衝突的法律。

這看起來幾乎是一個悖論——越是由人民選出來、建立在民意基礎上的政府，越是能夠做出某些背離民意、使人民不高興的事。反過來說，越是其產生與民意無關的政府，越是忌憚民意，不能大刀闊斧地做某些事情。例如死刑，如果僅僅以民意為依歸，也許沒有哪個國家可以廢除，然而率先廢除的卻往往是民主國家。對於同性戀與同性婚的容忍也可以作如是觀。

第七個中國特殊的地方在於我們在新聞和言論自由方面的缺陷。

我們的報紙或者其他大眾傳媒不能夠自由討論一些敏感問題，這些問題包括同性戀。雖然《南方周末》曾有過一篇很長的報導，用正面的筆觸給我們展現了一對男「同志」的生活，但這是很少見的。其他官方報紙就很少觸及這樣的話題，更不必說對同性戀作出正面的解說和相關制度的倡導了。由於討論的空間很有限，不能把同性戀的討論變成公眾話題，以至於同性戀問題不能在更廣泛的社會中間得到同情的理解。

最後一個特殊的地方，中國的司法不具有英美國家司法所能夠發揮的那種規則原創力。

法院可以通過對於憲法和法律的解釋而創製一個新的規則，這在英美法系的傳統下是民權擴展的重要途徑。由於法律解釋學上法官握有終局權力，加上法官身份的嚴格保障，使得他們可以確立某些與民意有距離的規則。但是，反觀中國司法，我們很難懷有這樣的期待。