本文來源：《智慧財產權》2022年10期
作者：劉強 中南大學法學院教授、博士生導師
《專利法》第四次修改背景下職務科技成果混合所有制研究
劉強：中南大學法學院教授、博士生導師
內容提要
在《專利法》第四次修改背景下，職務科技成果混合所有制的實施能夠得到促進。修改後的《專利法》在制度發展路徑和具體規則構建方面能夠為職務科技成果混合所有制提供法律依據。職務科技成果混合所有制適用範圍可以在科技成果的智慧財產權類型、科技成果所有權的權利內容，以及科技成果混合所有的權利流轉法律行為等方面進行拓展。在職務科技成果混合所有制權利行使中，在認定專利權共有類型、確定共有比例、轉讓共有份額等方面能夠提供更多意思自治空間，可以建立權利行使表決機制並賦予科研人員分許可權。
關 鍵 詞
專利法 職務科技成果 混合所有制 共有
《專利法》第四次修改為職務科技成果混合所有制的實施和發展提供了新的契機。在專利制度發展背景下，高等學校等科研單位職務科技成果混合所有制的法律依據得到進一步明確，適用範圍得到了拓展，當事人權利行使方式更為靈活。職務科技成果賦權改革推動了科技成果混合所有制的運用，促進了職務發明創造混合所有制相關法律規則和政策措施的完善。有必要對《專利法》中單位職務發明創造處置權、職務發明創造專利權共有等規則進行合理解釋與適用，以期推動職務科技成果混合所有製取得更好的效果。
一、職務科技成果混合所有製法律依據明確化
（一）制度發展路徑方面
在目標取向方面，《專利法》第四次修改中職務發明創造規則發展路徑與職務科技成果混合所有制改革方向相契合。《專利法》此次修改的重要特點是加強對專利實施與運用相關規則的立法，價值目標在於促進專利權得到更充分的實際應用並轉化為現實生產力。其中，職務發明創造的權利歸屬和收益分配等規則的修改完善成為關注的重點對象，新增單位職務發明創造處置權規則，使職務科技成果混合所有制的法律依據更加明確，也被認為是解決我國高等學校等科研單位科技成果轉化問題的重要路徑之一，可以成為職務科技成果混合所有制的重要法律規則基礎。《專利法》第6條第1款關於單位職務發明創造處置權的規定為：「該單位可以依法處置其職務發明創造申請專利的權利和專利權，促進相關發明創造的實施和運用。」《專利法》此次修改對解決職務技術成果混合所有製法律依據不足的問題具有重要作用，並且能夠與2015年修改的《促進科技成果轉化法》和2021年修改的《科學技術進步法》中的有關條款共同構成職務科技成果混合所有制的法律規範來源。2021年，《科學技術進步法》新增的第33條在法律層面明確了探索賦予科技人員職務技術成果所有權或者長期使用權制度的導向，為已經開展的職務科技成果賦權改革和混合所有制運用提供更明確的法律依據。在職務科技成果賦權改革中，科研單位可以賦予科研人員職務發明創造的全部所有權、部分所有權或者使用權，其中包括雙方形成職務發明創造專利權共有等混合所有情形。職務科技成果混合所有制實施的主要目標在於推動職務發明創造的轉移和轉化，主要實現路徑是完善職務發明創造權利歸屬配置和收益分配機制，促進職務科技成果的實施運用和權利流轉。傳統上，《專利法》較重視對專利授權和專利保護事項作出規定，在專利實施和運用方面制定的規則相對較少，《專利法》第四次修改將原有規則體系中的「確權+保護」二元結構擴展為「確權+許可+保護」三元結構。《專利法》第四次修改在推動專利轉化實施方面明確價值目標，有助於避免對合理運用職務發明創造權利歸屬規則造成限制，為職務科技成果混合所有制提供專利制度方面的法律依據。
在權益分配方面，《專利法》第四次修改對職務發明創造處置權的確認與職務科技成果混合所有制在權益歸屬機制方面相契合。《專利法》第四次修改新增單位職務發明創造處置權符合《民法典》技術合同章在拓展意思自治範圍以及商事化改革趨勢，並且能夠在法律適用方面與其相互結合併共同發揮作用。在職務發明創造權利歸屬方面，傳統上採用較為嚴格的「僱主優先」模式，不論是狹義職務發明創造還是廣義職務發明創造均規定屬於單位所有，對廣義職務發明創造權利歸屬約定模式的作用也可能由於雙方當事人談判地位問題而受到限制。《專利法》第四次修改對職務發明創造權利歸屬制度的發展路徑，是在延續「僱主優先」模式的基礎上，通過增加對相應處置權的授權規定，賦予當事人在實現「雇員優先」方面更為廣泛的意思自治空間，對職務發明創造權利歸屬的認定也能夠更為靈活。由此，可以體現科研單位和科研人員在科技成果轉化實施中有更為平等的權利義務，使職務發明創造權利歸屬和利益分配機制能更好地反映當事人在科技成果研發與實施過程中的貢獻度。《科學技術進步法》第33條明確提出「國家實行以增加知識價值為導向的分配政策」，其中有在職務科技成果收益分配機制中合理體現科研單位和科研人員對科技成果增值所作貢獻的含義。為此，應當有效地激勵當事人結合所擁有的資源優勢投入技術研發和轉化實施，為科技成果混合所有制的實施提供法律制度方面的支撐。對職務發明創造處置權的立法確認，一方面可以緩和高校職務科技成果權利轉移中因政策限制形成的約束，另一方面可以使研發單位更好地制定相應規章制度並激勵科研人員從事轉化工作。在2015年《促進科技成果轉化法》修改中已體現這方面立法動向，《專利法》第四次修改延續了這種立法發展趨勢。與「僱主優先」模式相比較，以職務科技成果混合所有為典型例證的兼顧僱主與雇員的模式得到較多肯定，並且能夠在法律規則中有更為明確的依據。基於我國職務發明創造制度的立法傳統，《專利法》第四次修改並未在實質上突破「僱主優先」的基本模式，而是為單位通過職務發明創造專利權共有等方式在權利歸屬方面向「雇員優先」模式進行轉變提供制度空間。這能夠較好地克服職務科技成果混合所有製法律依據不足的困境，減少職務科技成果混合所有制與法律法規可能產生的衝突。2021年《科學技術進步法》提高了對職務科技成果轉化的重視程度，與《專利法》第四次修改對職務發明創造處置權的法律確認相結合，能夠為職務科技成果混合所有制提供更為有力的制度基礎。
在權益流轉方面，《專利法》第四次修改職務發明創造新增條款有助於在職務科技成果混合所有制中形成科技成果多元權益結構和多層次交易機制。《專利法》第四次修改在促進權益流轉機制優化的路徑方面，主要是通過職務發明創造權利結構多元化和權利流轉多層次化實現的，這為職務科技成果混合所有制提供了權利構成和配置機制方面的依據。可以將職務發明創造的所有權與使用權相分離，使權利主體構成和權利客體結構更為多樣化。科研人員可以獲得職務發明創造專利權共有人地位，獨立擁有自行實施專利技術和對外授予普通專利許可的權利，使第三人更為容易獲得該項專利的許可使用權，提高了專利權益流轉的效率。單位在行使職務發明創造處置權時，可以向科研人員授予科技成果使用權而非所有權。這可以被歸屬於廣義的職務科技成果混合所有制。狹義職務科技成果混合制是科研單位與科研人員共有職務發明創造專利權的情形，與廣義職務科技成果混合制的主要區別在於後者模式中科研人員所獲權益類型為使用權而非共有權。在廣義職務科技成果混合制中，也能夠使職務發明創造權益主體實現多元化。專利使用權通常來源於專利許可，原本屬於合同權利而非獨占權。專利使用權在形成以後，可以逐步成為較為獨立的法定權利，不再僅限於受到合同保護。類似於債權物權化的情形，科研人員在取得專利使用權後，能夠具有對抗和限制專利所有權的法定地位。由此，可以形成「所有權+使用權」二元權利結構。對職務科技成果使用權給予相對獨立的保護，體現在以下方面：一是增強科技人員專利使用權的獨立性和法律效力。科研單位向第三人轉讓科技成果所有權，不會影響科研人員已經獲得的科技成果專利使用權，專利權受讓人應當繼續受到科研單位與科研人員之間專利許可合同的約束。由此，可以使科研人員獲得較為持續的科技成果許可實施利益，有利於鼓勵其投入更多資源用於專利運用轉化活動。二是在「所有權+使用權」二元權利結構基礎上，可以對專利權的權利結構進一步擴展，增加「許可權」作為權利類型組成要素，形成「所有權+許可權+使用權」三元權利結構。其中，科研單位和科研人員分別享有科技成果所有權和許可權，科研單位可以授權科研人員向第三方頒發實施專利技術的分許可，具備實施能力的主體可以獲得相應的使用權。三是科研人員作為職務發明專利創造的共有權人或者使用權人，可以被賦予應對專利無效宣告請求和針對專利侵權行為提起訴訟等權利。在狹義職務科技成果混合所有制中，科研人員能夠取得職務發明創造專利權共有人的地位，在專利共有權利的維權方面障礙較少；在廣義職務科技成果混合所有制中，有必要通過科研人員使用權利法定化解決權利行使中的相關問題。
（二）具體規則構建方面
《專利法》第四次修改新增單位職務發明創造處置權，可以對該項權利的具體內容給予相應解讀。在權利主體方面，享有處置權的是單位。將單位作為科技成果專利處置權的主體，有兩方面含義。其一，單位能夠相對獨立地對科技成果專利權進行處置，避免由於行政審批對科技成果權利流轉造成限制，促進職務發明創造專利權更為有效地進行交易。其二，單位對職務發明創造進行處置後，科研人員可以成為權利受讓人，在科技成果專利權共有份額比例方面也未受到限制。在權利客體方面，科研單位行使處置權的職務發明創造對象涉及兩種類型：狹義職務發明創造和廣義職務發明創造。依據《專利法》第6條第1款新增規定，狹義職務發明創造不再僅歸屬於單位所有，也可以由單位與發明人或者設計人約定權利歸屬，這使職務科技成果混合所有制原有規則障礙得到解除。在權利行使價值目標方面，依據《專利法》第6條第1款的規定，單位對職務發明創造專利申請權和專利權的處置應當符合「促進相關發明創造的實施和運用」的要求，而不能構成對技術產品市場秩序或者競爭關係的破壞，或阻礙專利充分實施。通過混合所有制對職務發明創造專利權進行處分，不能損害科研單位或者科研人員的合法權益或者合理預期，避免對當事人投入資源進行科技成果轉化的積極性造成不利影響，防止產生抑制職務發明創造成果轉化的風險。在權利行使階段方面，單位可以在職務發明創造申請專利的階段或者專利授權之後的實施階段行使處置權。單位對職務發明創造申請專利或者專利申請權的處置將使該項發明創造在獲得專利授權之前進行權利轉移，並且可以由科研人員參與決定是否提出專利申請或者繼續進行專利申請程序；在職務發明創造專利申請獲得授權以後，單位對專利權的處置是將科技成果的全部或者部分權利進行轉移，這屬於對專利權屬的變更。在權利行使方式方面，單位可以選擇通過多種途逕行使處置權。《科學技術進步法》第32條第1款規定了公共財政資金項目承擔者取得相應智慧財產權並對其進行運用的權利。項目承擔單位除可以通過轉讓、許可或者投資入股等方式將職務發明創造專利權進行處置以外，還可以通過混合所有的方式將部分所有權轉移給科研人員所有，並形成單位與科研人員共有職務發明創造專利權的權利主體結構。
《專利法》第四次修改新增單位職務發明創造處置權，能夠產生支持職務科技成果混合所有模式的制度效應，為科研單位通過權利處分實現職務科技成果權共同所有提供明確的法律依據。
其一，單位職務發明創造處置權緩解了《專利法》原有規定對職務發明創造權利歸屬限制過於嚴格的問題，增加了制度規則的靈活性。《專利法》中原有職務發明創造權屬規定作出的限制較為嚴格，科研單位在職務科技成果轉化方面可能會持較為謹慎的態度，不利於職務發明創造權利歸屬意定性的實現。因此，為科研單位提供職務科技成果處置權的法律保障具有較強的必要性。《專利法》第6條第1款新增單位職務發明創造處置權的規定，是在職務發明創造權利「初次分配」規則不變的情況下，為單位與科研人員更為靈活地對職務發明創造權利歸屬及其收益進行「二次分配」提供法律保障。職務發明創造處置權允許單位對職務科技成果的專利權益進行轉讓或者許可，科研人員可以取得專利權共有人的地位並行使共有權利，符合職務科技成果混合所有制的實施模式。
其二，單位職務發明創造處置權對科研單位與科研人員之間權利歸屬與轉移方式進行了適度轉變。《專利法》第6條原有規定體現了在職務發明創造權利分配中對單位利益的保障，雖然該條第3款允許當事人進行意思自治並加以變通處理，但是法定默認規則維持將其歸屬為單位所有的模式。賦予科研單位職務發明創造處置權，為職務技術成果在開發完成後進行權利歸屬的分配與流轉提供了較為明確的法律基礎。科研單位可以通過制定規章制度明確規定其與科研人員之間對科技成果的權益分享，使科研人員獲得相應科技成果共有權的利益能夠得到較為有效的保障。《科學技術進步法》第33條規定的賦予科技人員職務科技成果所有權，主要是指將相關科技成果的所有權全部轉移給科技人員所有。舉重以明輕，科研單位也可以將該條規定作為依據，將職務科技成果的部分所有權轉移給科研人員所有，從而產生科研單位與科研人員對職務科技成果專利權的共有關係。科研單位擁有將職務發明創造專利權進行混合所有的權利，這能夠有效地消除其與科研人員對職務發明創造專利權予以混合所有可能面臨的法律障礙，使科技成果混合所有制原有法律規則困境問題能夠得到較好的解決。職務發明創造權利歸屬的法定性與意定性程度在混合所有模式下也可以得到合理確定。由此，科研單位能夠較為便利地將職務科技成果相關權利部分地分配給科技人員。
其三，單位職務發明創造處置權能夠拓展職務科技成果轉化法定義務的履行方式。科研單位在職務科技成果混合所有制中將職務發明創造的部分所有權轉移給科研人員，可以認為科研單位已經部分完成實施專利的任務，這可能會影響政府部門對科技成果介入權的行使。《科學技術進步法》第32條規定了公共財政資金資助項目承擔單位的智慧財產權實施義務和政府部門在特定情形中的介入權。通過職務科技成果混合所有制，科研單位將職務發明創造專利權部分地進行了處置，實現了科技成果智慧財產權的流轉，也使科技成果轉化實施的任務部分地向科研人員進行了轉移。
單位職務發明創造處置權與職務發明創造報酬機制可以相互結合併參照適用。《專利法》第四次修改在第15條中新增第2款規定：「國家鼓勵被授予專利權的單位實行產權激勵，採取股權、期權、分紅等方式，使發明人或者設計人合理分享創新收益。」職務發明創造報酬中的產權激勵是單位職務發明創造處置權在獎酬機制中的延伸，為拓展該項處置權提供了更有力的制度保障和政策支持。在職務發明創造收益分配中，產權激勵應當是指職務發明創造轉化實施後的經濟效益分享，而非轉化實施之前的專利權利歸屬確權問題。從《專利法》對「產權激勵」典型方式的列舉也可以看出，「股權、期權、分紅」的計算依據主要是公司整體資產或者利潤，並依據其提取一定比例作為給予職務發明人或者設計人的獎勵或者報酬。在職務發明創造報酬產權激勵實施過程中，有必要注意與單位職務發明創造處置權之間的區分與結合。在實施階段方面，單位職務發明創造處置權是在專利權轉化實施前進行的權益分配，可以稱為對科研人員的「事前激勵」；職務發明創造報酬產權激勵則屬於在專利權轉化實施並產生收益之後的激勵機制，主要是對科研人員的「事後激勵」。單位在給予科研人員產權激勵時，可以提前確定分配給科研人員的股權、期權的數額或比例，以期使科研人員在研發和實施過程中具有更為明確的經濟回報預期。在職務發明創造權益分配機制實施時，「事前激勵」與「事後激勵」是有相互排斥問題的，通常不能同時存在。《深圳經濟特區科技創新條例》第37條第3款規定：「對於同一職務科技成果，科技人員獲得職務科技成果所有權或者長期使用權的，其單位可以不再給予成果轉化收益及相關獎勵。」由此，可以區分「事前激勵」和「事後激勵」在適用階段和功能特點方面的差異。單位如果已經將職務發明創造專利權部分地分配給科研人員所有，則無須再從單位持有的職務發明創造專利權共有份額所獲收益中提取一定比例作為報酬支付給科研人員。此時，科研人員可以依據所取得的職務發明創造權屬份額進行專利實施或者許可活動，並獲得市場收益和經濟回報，並無必要由單位另行對其進行物質激勵。職務發明創造報酬產權激勵可以作為科研單位與科研人員對職務發明創造專利權混合所有制的必要補充。通過職務發明創造報酬產權激勵，可以使科研單位與科研人員混合所有的對象從職務發明創造專利權延伸至科研單位與科研人員共同設立的科技企業的股權或者期權等，有利於實現對科研人員激勵形式的多樣化。
二、職務科技成果混合所有制適用範圍的拓展
（一）「科技成果所有權」內涵範圍的拓展
第一方面，職務科技成果混合所有制中「科技成果」的客體類型的拓展。《民法典》對技術合同法律規則的適用範圍進行了明確和拓展，《專利法》單位職務發明創造處置權條款的適用範圍也可以相應地延伸至由其他類型智慧財產權保護的科技成果中，這將使《專利法》對職務科技成果混合所有制的推動作用產生制度外溢效應。《民法典》第876條規定：「集成電路布圖設計專有權、植物新品種權、計算機軟體著作權等其他智慧財產權的轉讓和許可，參照適用本節的有關規定。」《民法典》技術合同章第三節「技術轉讓合同和技術許可合同」主要調整專利權、專利申請權和技術秘密的轉讓與許可行為，《民法典》第876條對該節條款的適用範圍在客體方面進行了擴展。在職務科技成果混合所有制中，單位將所持有的職務發明創造專利權利進行處置，並部分轉讓給發明人或者設計人進行共有，這種情形可以歸屬於廣義的「技術轉讓」之中。因此，《民法典》技術合同章第三節對專利權和專利申請權的轉讓行為的規定可以延伸至職務科技成果混合所有制中其他類型智慧財產權的轉讓行為。《專利法》第四次修改關於單位職務發明創造處置權和職務發明創造報酬「產權激勵」等權益分配機制的規定可以適用於包括專利權在內的相關智慧財產權類型的科技成果混合所有情形，從而能夠使科研單位實施職務科技成果混合所有制獲得更為全面的法律規範保障。
對職務發明創造權利歸屬和收益分配規則涉及的「科技成果」，原本屬於科研管理中的術語，隨著法律制度對科研活動進行的調整和規範逐漸增多，「科技成果」也逐步成為法律條款中所涉及的概念。依據《促進科技成果轉化法》第2條第1款的規定，該法所稱「科技成果」是指「通過科學研究與技術開發所產生的具有實用價值的成果」，這側重於從「科技成果」的科技性、實用性、具體性進行界定，未直接與智慧財產權等民事權利的權利類型或者客體概念進行銜接。《最高人民法院關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕20號，2020年修改，以下簡稱《技術合同司法解釋》）採用了比「科技成果」更為狹義的「技術成果」概念。根據《技術合同司法解釋》第1條第1款的規定，「技術成果」是「利用科學技術知識、信息和經驗做出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案，包括專利、專利申請、技術秘密、計算機軟體、集成電路布圖設計、植物新品種等」。該項定義將「技術成果」歸結為一種「技術方案」，這與《專利法》將發明和實用新型定義為符合法定條件的「技術方案」具有相通之處。《技術合同司法解釋》採用概括與列舉相結合的方式對「技術成果」進行界定，在列舉內容中明確將專利權等法定智慧財產權類型涵蓋在內。這與該司法解釋所涉及技術合同交易標的智慧財產權類型的法定主義要求是相協調的。
對「科技成果」或「技術成果」定義的方式和內容是與相應概念在法律制度中的功能相聯繫的。在法律條款中將「科技成果」的內容與智慧財產權相銜接，能夠體現通過技術轉移促進成果轉化的含義。在《民法典》技術合同章中，技術成果的智慧財產權成為當事人技術合同交易的主要標的，因而《技術合同司法解釋》將「技術成果」定義與智慧財產權加以緊密聯繫是較為合理的。有法官認為，「技術合同與智慧財產權關係非常密切，技術成果與智慧財產權是兩個既有交叉而又不能等同的概念」「從一定意義上講，技術合同是就與智慧財產權有關的債權債務關係訂立的合同」。職務科技成果混合所有制的實現路徑是通過市場化方式促進科技成果轉化實施，採用《技術合同司法解釋》對「技術成果」的相關定義將是更有效的選擇。從實務角度而言，職務科技成果混合所有中的主要智慧財產權類型是專利權，有關科技成果的權屬分配主要涉及專利權在單位與科研人員之間的共有與分配事項。在此基礎上，可以將職務科技成果混合所有制的適用客體對象拓展至其他技術類智慧財產權，以期取得更好的實施效果。
第二方面，職務科技成果混合所有制中「所有權」的權利內容也能夠得到延伸。《專利法》第四次修改中單位職務發明創造處置權等規則有助於拓展科技成果「所有權」的權利內容。職務科技成果所有權中的「所有權」是借用了《民法典》以及原《物權法》中的「所有權」概念，「所有權」被認為是最為完整的財產權利的代名詞。科研人員在獲得職務科技成果共有權後，可以較為自由地對發明創造予以實際運用，並進行相應的權利處分，提升後續科技研發和轉化實施的成功率和效益。科研單位對科技成果的處置是基於其擁有職務發明創造的原始權利而產生的，這是專利所有權在轉讓和許可方面權利的體現。民事法律制度並未對科技成果「所有權」進行法律規定和概念界定，該項所有權既有科研行政管理方面的含義，也有民事法律方面的意義。關於職務科技成果「所有權」的權利內容，可以將其視為一種涵蓋範圍較寬的權利束，使權利人能夠較為全面地支配科技成果及相應智慧財產權的權利歸屬、轉化實施和收益分配等事項。科技成果「所有權」與智慧財產權中的專有權利聯繫較為緊密，但是二者之間也存在差異。對科技成果在提出智慧財產權申請、獲得智慧財產權授權、智慧財產權轉讓許可和投資入股等方面的權利是科技成果「所有權」的重要內容。除此之外，科技成果完成人還對相應科技成果擁有發明權、發現權，以及獲得政府科技獎勵等方面的權利。科技成果的客體範圍要寬於能夠獲得技術類智慧財產權保護的智力成果的範圍，因此對科技成果所有權給予保護的客體範圍和權利內容比技術類智慧財產權更為廣泛。科技成果所有權的權利內容及其實現方式將主要體現為智慧財產權的相關權能和市場交易行為。
在職務科技成果混合所有制中，通常將科技成果的主要智慧財產權內容限定為專利權，有關政策文件或者管理規定重點調整職務發明創造專利權的歸屬和收益分配問題。援用《民法典》對有形財產所有權的定義，科技成果所有權可以被界定為權利人對科技成果所享有的占有權、使用權、收益權，以及處分權或者處置權等多種權利內容的集合，其中包括與科技成果相關智慧財產權所產生的獨占權利。關於對科技成果能否進行「占有」的問題，傳統上認為對技術成果或者智力成果等不具備有形形態的對象不能實際占有，只能觀念占有。一般來說，智力成果屬於無形財產，但是對部分技術成果而言，則可以體現於有形載體中，例如技術秘密中的書面資料、存儲介質或者產品設備等。在商業秘密保護中，記載有技術信息的載體具有有形的物理形態，須權利人採取合理的保密措施方能符合商業秘密的構成要件。在職務科技成果研發完成後，科研人員對技術成果資料的占有和使用屬於職務行為，是在科研單位授權的情況下代為占有相關資料並加以使用。《促進科技成果轉化法》第19條第2款規定：「科技成果完成人或者課題負責人，不得阻礙職務科技成果的轉化，不得將職務科技成果及其技術資料和數據占為己有，侵犯單位的合法權益。」該條明確提及對技術資料和數據可以「占有」。在職務發明創造轉化過程中，有關技術資料和數據的所有權主體和實際占有主體可能是相分離的，這會造成權利安排的錯位和權利行使的困難。在職務科技成果混合所有制中，科研人員對技術資料和數據的代為占有將轉變為與單位共同所有中的直接占有，科研單位和科研人員均有使用技術資料和數據的權利。對科技成果及相關技術資料和數據進行占有、使用、收益或者處分等權利的多元化配置將是職務科技成果混合所有制的重要內容。
（二）職務科技成果混合所有制中權利流轉法律行為的拓展
第一方面，對職務發明創造專利權屬配置可以從「初次分配」延伸至「二次分配」，拓展專利權人對權利進行流轉的法律行為範圍。在「初次分配」中，是由法律規則對職務發明創造等技術成果的原始權利歸屬進行界定和劃分，當事人通常不能對法定初始權利歸屬規則進行變動，在獲得賦權之後方能進行權利的再次移轉。「二次分配」主要是指單位在取得科技成果專利權後，將部分權利或者收益轉移給科研人員等其他主體的行為。在《專利法》職務發明創造專利權「初次分配」規則中，相關科技成果的原始權利通常屬於單位。單位給予科研人員的職務發明創造獎勵和報酬被認為是「二次分配」的重要形式。《專利法》第四次修改將職務發明創造專利權「二次分配」從轉化實施收益領域拓展到專利權利歸屬領域，使職務科技成果混合所有制的實現方式更為多樣化。《專利法》第6條第3款關於「利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造」權利歸屬約定優先的規定，屬於「初次分配」，當事人約定職務發明創造專利權歸屬於發明人，單位將放棄獲得職務發明創造專利權的權利，而非先獲權再進行權利移轉。《科學技術進步法》第32條第1款允許項目承擔者對智慧財產權進行權利轉移，這是在已經取得相關智慧財產權後進行的「二次分配」，在尚未取得智慧財產權的情況下通常不能預先處分權利。職務科技成果混合所有制是在職務發明創造專利權「初次分配」有利於單位的制度規則下開展的，並在「二次分配」中向科研人員作出傾斜規定。《專利法》第四次修改新增單位職務發明創造處置權的規定，將職務發明創造專利權「二次分配」從獎勵報酬階段提前到專利權歸屬階段，並未對職務發明創造專利權歸屬「初次分配」規則直接作出調整，也不會對職務發明創造既有權利結構產生強制變動。賦予單位在職務發明創造專利權益「二次分配」方面更多的靈活性，有助於實現職務發明創造權屬規則法定性與意定性的有效結合。
在職務發明創造權利歸屬分配中，將「初次分配」與「二次分配」相結合能夠更靈活地實現職務科技成果的混合所有。在《專利法》職務發明創造權屬規則修改時，可以對「初次分配」規則進行完善，推動在職務發明創造專利權「初次分配」中實現職務科技成果的混合所有，形成單位與科研人員共同申請專利並獲得專利授權。在權利主體方面，可以將職務發明創造歸屬於單位所有的規則，修改為由單位擁有選擇是否主張職務發明創造專利所有權的權利。有三個方面的權利配置模式可以進行選擇：一是單位擁有職務發明創造專利權；二是單位放棄職務發明創造專利權而由科研人員取得；三是單位與科研人員對職務發明創造專利權共同所有。由此，可以免除由單位獲得職務發明創造專利權之後再行移轉或者部分移轉給科研人員的程序問題。既可以允許當事人協商確定狹義職務發明創造和廣義職務發明創造的權利主體，也可以規定在未能達成協議的情況下由單位所有、科研人員所有或者雙方共有。《德國雇員發明法》曾對高校科研人員在職務發明權利方面給予特殊保護，規定了「高校教師特權」，將高校教師完成的發明不視為職務發明並允許自由使用，在取消該項規定後還保留了高校教師在向單位披露和使用職務發明方面的特別權利。這反映了可以對高校科研人員職務發明創造作區別於其他類型單位職務發明創造的對待，並對前者在職務發明創造性質方面作更有利於科研人員的規定。對公立高校職務發明創造而言，將其作為特殊國有資產可以使其權利歸屬規則更具靈活性，減少分配職務發明創造權利歸屬的程序成本。由於科研單位對職務發明創造專利行使選擇權可以獲得機制保障，因而單位能夠根據科技成果轉化的需要較為自由地決定是否對職務發明創造主張權利，以及是否選擇與科研人員共有專利權。單位與科研人員在職務發明創造「初次分配」中對專利權歸屬的合理配置，可以保障科研人員積極參與專利申請程序並爭取獲得專利授權，也能夠激勵科研人員較早地進行職務發明創造專利實施準備工作，為職務發明創造專利權的有效流轉提供較好的制度基礎。
第二方面，在職務科技成果混合所有制中，應在尊重當事人信任關係基礎上促進權利流轉法律行為的靈活化和拓展性，推動協同創新效應的實現。職務發明創造屬於科研單位與科研人員共同完成的創新成果，在權益分配和轉化實施中應體現促進協同創新的目標，使職務科技成果混合所有制的實現方式和運用領域得到擴展。結合「開放悖論」觀點，科技成果研發創新得益於技術開發活動的開放性，而將技術發明商業化則可能要藉助對相應創新成果的專有權利。在科研單位與科研人員之間，以及科研人員相互之間，均具有較密切的信任關係，並且在職務發明創造研發和實施中形成協同創新的效果。科研單位與科研人員對職務發明創造專利權形成共有關係，也是雙方之間信任關係的一種體現。有法官論及，「技術合同涉及當事人雙方在技術上的合作與信任」。科研單位與科研人員共有職務科技成果專利權，可以在較長時間內維持相互合作的信任關係，有利於對另一方當事人基於共同利益而行使權利和分享收益形成較為明確的預期，使雙方共同持有職務科技成果具有信任基礎，增加對職務科技成果實現收益共享的可能性。有學者認為，在合作研發中由各當事人共有專利權將會降低其中一方當事人實施機會主義行為的可能性，其他當事人受到策略行為影響的風險也會相應減小。在職務發明創造專利權形成共有後，科研單位與科研人員關於對方在行使共有權利時實現有效協同會有充分的信任，雙方整合資源有利於科研單位與其他單位研發主體之間實現有效的協同創新，並充分發揮雙方所具有的資源優勢促進職務科技成果實施效益的優化。在職務科技成果混合所有制中，賦予科研單位和科研人員在共有專利權利行使中較多的靈活性將有助於實現資源有效配置。為此，有必要平衡對雙方主體之間信任關係的維護及對權利處分行為自由度的保護，使職務科技成果混合所有制能夠更好地在協同創新中得到實現。
在職務技術成果混合所有及其權利流轉中，研發主體內部及外部協同創新相互融合，使職務發明創造專利權交易行為模式得到拓展。從交易便捷角度而言，可以在法律規則中增加職務科技成果所有權或者使用權流轉的空間。在專利權共有類型、共有份額、共有表決機制和分許可權等方面，當事人的意思自治範圍能夠得到擴大。科研單位行使職務發明創造處置權可能涉及將其轉讓給本單位以外的其他實施主體，科研人員在獲得職務發明創造專利共有權益或者使用權後也有可能對其進行再次處分，上述兩種權利流轉行為可能具有有償性質和商事屬性。科研人員獲得職務發明創造專利共有權，有助於擴展其與職務技術成果實施主體進行協同創新的方式。科研單位通過行使處置權對職務發明創造專利權的「二次分配」，使科研人員在獲得科技成果專利共有權或者使用權後，可以繼續進行科技成果權益的「三次分配」。職務發明創造專利技術受讓方大多屬於具有商事性質的企業，這會使科技成果轉化中的商事屬性得到強化，而參與者主體範圍的廣泛性也會使科研單位、科研人員和技術實施單位之間的合作既要注重維護信任關係，也要注重職務技術成果轉化效益的提升。隨著科研人員流動性的增強，科研人員對科技成果共有權進行相應處分可能會引入新的共有人，也有可能因工作調動而使原單位與其之間不再有管理與被管理的關係。在職務發明創造專利權歸屬單位的情況下，科研人員流動有可能造成原單位智慧財產權流失問題。在科研單位將科技成果所有權或者共有權賦予科研人員的情況下，科研人員流動也有可能給原單位造成智慧財產權流失的風險。對此，需在協同創新目標實現過程中，結合職務發明創造研發與轉化領域權利處分與行使的特點，從專利權共有規則等方面加以解決。
三、職務科技成果混合所有制權利行使規則靈活化
（一）共有類型問題
《專利法》第四次修改後，在職務科技成果混合所有制中，可以通過對法律規則解釋與適用的靈活化為當事人行使權利賦予更多的意思自治空間。對職務發明創造專利權共有類型的認定可以設立兩個方面的規則。
第一，允許專利權共有人對共有類型進行約定。《專利法》第14條關於專利權共有的規定並未明確屬於按份共有或是共同共有，這是將按份共有與共同共有兩種性質共有權雜糅而形成的規則。該條第1款允許專利權共有人對權利行使事項進行約定，選擇有利於專利權益分配的共有形式。該條第2款對專利權共有權利行使兜底條款的規定，要求對專利共有權相關權利內容進行處分必須經過全體共有人一致同意，被認為具有共同共有的性質。《技術合同司法解釋》第16條第2款規定，「當事人對技術成果的權屬約定有比例的，視為共同所有，其權利使用和利益分配，按共有技術成果的有關規定處理，但當事人另有約定的，從其約定」，並未將技術成果「共同所有」歸屬於按份共有或者共同共有。有觀點認為，依據技術成果的無形財產屬性，應將技術成果「共同所有」歸屬於共同共有。參照《專利法》第14條「約定優先」原則提供的意思自治空間，專利權共有人既可以將專利權共有約定為共同共有，也可以將其約定為按份共有。在職務科技成果混合所有的情況下，按份共有和共同共有兩種共有模式可以對不同類型專利權分別發揮其權益調整作用。在有關規範性條款中，對職務技術成果所有權是允許有按份共有與共同共有兩種共有類型的。《深圳經濟特區科技創新條例》第37條第2款對科技成果所有權共有類型的規定為：「賦予科技成果完成人或者團隊科技成果所有權的，單位與科技成果完成人或者團隊可以約定共同共有或者按份共有。」關於科技成果兩種共有類型的規定，有助於科研單位和科研人員選擇按份共有形式對科技成果權益進行劃分，並明確各自所持有的職務發明創造專利權共有比例。
第二，可以將按份共有作為專利權共有默認類型。有觀點認為，在職務科技成果混合所有制中，高校對職務發明創造專利權屬的分割並與科研人員分別持有相應的共有份額，可以避免科研人員轉讓或者許可專利權共有份額以及進行其他類型轉化實施受到過多限制。按份共有更有利於保障科研人員在職務發明創造專利權分配和流轉中獲得合理的權益回報，科研人員能夠更好地行使共有專利權並對共有份額進行處分。當事人對職務發明創造專利權共有比例作出明確約定的，將專利權共有性質歸屬為按份共有更合理。《民法典》第860條針對合作開發情形規定，當事人未另行約定時，可以對共有的專利申請權進行轉讓，這應當是指對其所持有的專利申請權份額進行轉讓，有承認專利申請權能夠按份共有的含義。《技術合同司法解釋》第16條第2款允許當事人對技術成果權屬比例進行約定，也可以推論為認可技術成果按份共有的模式。《專利法》第14條第2款規定的專利權共有默認類型有被認為是共同共有的情形，在當事人未對專利權共有類型作出明確約定時，須經過全體共有人同意才能行使處分權利。對職務發明創造專利權共有類型而言，根據單位制定的規章制度或者雙方當事人的意思自治，可以約定為按份共有，也可以約定為共同共有。對職務發明創造專利權共有類型，可以按以下規則認定：明確約定專利權共有比例的，應當歸屬於按份共有；明確約定為按份共有，但是未約定共有比例的，屬於按份共有；未明確約定共有比例的，也未約定共有性質的，可以被認定為共同共有；明確為共同共有的，屬於共同共有。由此，當事人約定共有份額能夠將其認定按份共有，但是約定共有份額並非將其認定為按份共有的前提條件。當事人將職務發明創造專利權共有類型約定為按份共有，但是未明確約定共有份額的，可以根據法律規則對共有份額比例加以推定。高校在規章制度或者與科研人員特別約定中對職務發明創造專利權共有比例給予明確的，可以推論專利權共有類型為按份共有，這更有利於共有專利權的流轉。科研單位與科研人員未對職務發明創造專利權的共有性質或者共有比例予以明確的，可以參考相關法律規定對職務發明創造專利權共有性質和共有比例作出相應認定。
（二）共有比例問題
《專利法》第四次修改對單位職務發明創造處置權的規定增強了科研單位與科研人員約定專利權共有比例的規則依據。在職務科技成果混合所有制中，科研單位和科研人員等權利主體對職務發明創造專利權共有比例的確定，將對權利行使和收益分配等事項產生重要影響，成為確定當事人權益份額的重要因素。在權利行使方面，專利權共有人對共有權中部分權利內容的行使與共有比例有關，在依據共有份額多數決機制進行表決時體現得較為明顯。在利益分享方面，專利權共有人主要依據所持有的共有比例確定可以從專利權處分收益中分配的份額。《技術合同司法解釋》第16條第2款對技術合同當事人約定技術成果共有比例的事項，認定為是對權利行使和收益分配比例的約定。這是基於《技術合同司法解釋》允許當事人相對自由地行使權利並享有收益給予的認定。在專利權共有比例的形成機制和法律效力方面，與專利權共有人對職務發明創造的貢獻度、專利權共有人轉化實施和獲取收益的能力，以及專利權共有人之間談判地位等因素有聯繫。因此，在單位與科研人員未約定共有比例時，須在結合相關影響因素的基礎上對科技成果混合所有制中職務發明創造專利權共有比例作出適當認定。
在職務科技成果混合所有比例認定方面，可以對職務發明創造專利權共有比例規定法定最低比例標準，由科研單位和科研人員在符合法定比例要求的情況下確定具體共有比例或者在司法案件中由法官進行認定。為此，既要充分發揮專利權共有收益分配法定比例的保障功能，也要克服法定比例僵化可能產生的規則彈性不足問題。在具體形式方面，可以允許單位及科研人員對各自所持有職務發明創造專利權共有比例予以特別約定，或者由單位通過規章制度對職務發明創造專利權共有比例進行規定。《深圳經濟特區科技創新條例》第37條第2款對共有比例的規定為：「約定按份共有的，科技成果完成人或者團隊持有的份額不低於百分之七十。」該比例高於《促進科技成果轉化法》規定的科研人員科技成果收益分配比例不低於50%的標準，可以在科研單位制定科技成果共有比例標準中發揮借鑑作用。參考該職務發明創造專利權共有比例分配標準，科研單位在確定具體共有比例時，可以賦予科研人員超過70%的共有份額，從而更好地體現科研人員在職務發明創造研發與實施中所作貢獻，科研人員也將更有動力投入資源對職務科技成果進行轉化實施。在不同類型和不同技術領域的職務發明創造中，單位與科研人員的貢獻度可能存在差異。在法規政策中對職務發明創造專利權共有比例作出基本規定，既能對科研單位和科研人員確定具體共有比例提供指引，也能為當事人保留必要的靈活性，以體現約定比例和法定標準相結合的原則。
對職務發明創造處置形成的專利權共有比例認定問題，可以在合理體現當事人貢獻程度的基礎上，通過對職務發明創造報酬數額認定等法律規則的參照適用加以解決。在職務發明創造專利權共有比例認定方面，可以參考《專利法》第15條第1款關於職務發明創造報酬數額認定「合理性」原則的要求。在認定職務發明創造報酬數額時，影響因素既包括專利經濟價值因素，也包括單位與科研人員的貢獻度等事項。在職務科技成果混合所有制中，職務發明創造專利權共有比例的認定主要包含單位與科研人員貢獻度因素。對不同類型的科研單位或者職務發明創造專利權而言，單位與科研人員的貢獻程度可能會有相應差別，需根據職務發明創造專利權的不同情況進行調整。在職務發明創造專利權共有人既包括本單位與科研人員，又包括合作研發單位及其科研人員的情況下，合理確定各相關主體的貢獻度可能會面臨更多複雜的因素。在職務發明創造貢獻度中，單位貢獻度與科研人員貢獻度是相互影響的因素，二者結合構成影響職務發明創造價值收益分配比例的整體貢獻度因素。因此，應當保障職務科技成果混合所有制中專利權共有比例認定的合理性與靈活性。
（三）共有份額轉讓問題
結合職務發明創造專利權共有性質，有必要賦予當事人依據意思自治相對自由地轉讓專利權共有份額的權利，在共有權益處分方面給予充分的靈活性。職務發明創造專利權共有人轉讓共有份額，是職務發明創造處置權的延伸，使職務發明創造專利權流轉能夠在更廣範圍內得到實現。有必要將專利整體所有權轉讓與專利權共有份額轉讓進行區分。《民法典》第301條和第305條是區別對待處分共有財產行為和轉讓共有財產份額行為的，前者須全體共同共有人或者多數按份共有人的同意，後者則可以由特定共有人單獨實施。參照該規定，專利權共有人有權自由轉讓所持有的共有份額，但是須全體共有人同意才能對專利權進行整體轉讓。在德國專利制度中，專利權共有權轉讓規則參照關於有形財產共有的相應規定，是區分專利權共有份額轉讓與專利權整體轉讓的。有觀點認為，《專利法》第14條第2款規定須經過全體共有人同意的權利行使情形，是包括專利權共有份額轉讓事項的。基於整體轉讓專利權與轉讓專利權共有份額之間的區別，可以認為主要是專利權整體轉讓和授予他人專有許可須受到限制，而不應延及對專利權共有份額進行轉讓的限制。依據《專利法》第14條第1款的規定，職務發明創造專利權共有人可以約定共有份額，並允許共有人自行轉讓共有份額，由此賦予共有人更明確的轉讓與處分共有份額的權利。依據《民法典》第860條進行推論，專利權共有人應當被賦予轉讓共有份額的權利。對共有專利權的整體處分應當受到較嚴格的限制，防止對其他共有人的利益造成損害。對專利權共有人部分轉讓共有份額的行為也應進行適當限制，以免專利權共有人人數增加過多和主體範圍過於寬泛，並由此導致專利權共有人之間產生利益訴求差異和決策困難問題。
在職務科技成果混合所有制中，單位與科研人員等專利權共有人處分專利權共有份額的權利會受到相應限制。其中，較典型的是其他共有人優先購買權形成的制約。《民法典》第847條第1款：「法人或者非法人組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。」該條款內容既規定了單位對職務技術成果的使用權和處分權，也規定了職務技術成果完成人的優先受讓權。職務科技成果混合所有制是科研單位對職務發明創造權利歸屬的自我限制，在此模式中科研人員能夠提前實現部分優先受讓權。在科研單位與科研人員形成專利權共有關係後，一方當事人對所持有的專利權共有份額向第三人進行轉讓的，其他共有人可以行使優先購買權，使對方轉讓專利權共有份額的權利受到相應限制。根據《民法典》第860條第1款的規定，在合作開發中，專利申請權共有人轉讓權利時，其他共有人有優先購買權。該條規定適用範圍可以由合作開發拓展至其他形成技術成果共有的情形，也可以由專利申請權共有拓展至專利權共有的情形。有必要促進職務發明創造專利權的流轉，允許專利權共有人較為自由地轉讓專利申請權或者專利權的共有份額；為平衡地體現對當事人信任關係的維護，可以授權其他共有人行使優先受讓權，防止第三人加入並成為新共有人。在職務發明創造專利權共有人轉讓共有份額時，專利權共有人應當將與第三人達成轉讓協議的交易條件和相關信息及時告知其他共有人，並給予其他共有人合理時間以決定是否行使優先購買權。專利權共有人如果不同意該轉讓行為則應當購買該共有份額，如果不購買則會被視為同意該共有份額轉讓行為。由此，通過優先購買權兼顧了專利權共有人轉讓共有份額的自由度和效率，維護了專利權共有人之間的信任度和公平性，使職務科技成果轉化活動能夠更為有效地實施。
（四）表決機制與分許可問題
在職務科技成果混合所有制中，單位與科研人員可以在行使職務發明創造專利權共有權利中建立表決機制對相關事項作出決定。在職務科技成果賦權改革中，職務發明創造專利權共有表決機制對共有人權利行使方式有顯著影響。《專利法》第14條關於專利權共有權利行使問題保留了原有規定，為專利權共有人建立表決機制並用於權利行使提供了規則保障。在職務發明創造專利權共有權利處分行為中，須經過表決形成決議的事項包括專利權整體轉讓、專利權質押、專利權投資入股設立公司、訂立專利權獨占許可合同或者排他許可合同等。在專利權共有權利行使的表決機制中，可以按照專利權共有人人數多數決或者共有份額多數決規則作出決定。《民法典》第301條對有形財產按份共有中處分所有權或者其他重大變動的情形，規定了「三分之二」以上共有份額同意的決議通過標準，共有人可以對表決機制另行作出特別約定。在科研單位與科研人員共有職務發明創造專利權時，科研人員人數可能較多，按照共有人的人數進行表決可能對科研單位不利，因而按照共有份額比例進行表決相對較為合理。在表決通過比例方面，科研單位與科研人員可以參照有形財產按份共有表決機制中的「三分之二」共有份額多數決，也可以採用共有份額過半數或者「四分之三」多數等比例，作為決議通過同意比例認定標準。在職務發明創造專利權人通過表決機制形成決議後，任何共有人均有權代表全體共有人辦理專利權利轉移相關事務或者對外簽訂專利權許可合同，共有人均有義務配合辦理相應手續，否則可能會構成對其他共有人的違約。例如，在專利權開放許可中，對共有專利權而言，通常須全體共有人一致同意方能進行開放許可。專利權共有人通過表決機制決定進行專利權開放許可的，未同意此事項的專利權共有人也應當遵守約定在該項專利權的開放許可聲明中簽字同意，以及協助進行相應的其他程序。
科研人員有權對職務發明創造專利授予分許可將有助於第三方當事人獲得專利實施權。在職務科技成果賦權改革中，科研單位處置職務發明創造專利權的方式可以是賦予科研人員長期使用權，同時保留職務發明專利所有權。科研人員職務發明創造專利使用權有物權化和法定化的趨勢，可能會與科研單位職務發明創造專利所有權形成相互配合和相互制約的關係。科研單位與科研人員之間構成「所有權+使用權」二元權利結構，能夠使科研人員轉化實施科技成果獲得較為明確的法律保障。在權利範圍方面，科研人員獲得專利長期使用權不及獲得專利所有權或者專利共有權。科研人員在獲得科技成果長期使用權後，可以自行實施科技成果，也可以與具備實施條件的第三方當事人合作實施。為使第三方當事人有權進行轉化實施，科研人員可能需要通過分許可將科技成果專利權授權給對方使用。科研人員具有專利許可使用權，但是向第三方當事人授予專利分許可的權利可能會受到限制。《專利法》第12條不允許被許可人將專利分許可給他人使用，除非獲得專利權人的特別授權。科研人員在未獲得授予分許可的權利時，是無權向第三方當事人授予專利實施許可的。此時，第三方當事人須向作為職務發明創造專利權人的科研單位獲得專利許可，這可能會增加專利實施許可交易成本，也不利於發揮賦予科研人員科技成果長期使用權機制的功能。給予科研人員向第三方實施者授予專利實施分許可的權利，使科研人員能夠在法定或者約定的範圍內許可他人實施專利權，可以實現「所有權+許可權+使用權」三元權利結構，並分別由科研單位、科研人員、實施單位持有和行使相應權利。職務發明創造專利權利配置的多層次化，使科技成果專利權流轉能夠獲得法律規則的保障，從而可以得到更有效實施。「所有權+許可權+使用權」三元權利結構可以通過當事人意思自治的方式實現。科研單位既可以在規章制度中制定相應規則，也可以與科研人員進行特別約定，使科研人員能夠通過分許可授權他人實施專利技術並轉化運用。科研人員行使分許可權授權第三方當事人實施職務發明創造專利的，應當以訂立專利實施普通許可合同為主要類型，避免獨占許可合同或者排他許可合同對科研單位和科研人員自行實施專利或者許可其他當事人實施專利的權利造成不合理的限制。
結 語
職務科技成果混合所有制可以促進相關智慧財產權的權利結構多元化和權利流轉便利化，能夠在職務科技成果賦權改革中發揮重要作用。《專利法》第四次修改為職務科技成果混合所有制的實施和發展提供了較好的法律規則基礎。《民法典》《科學技術進步法》《促進科技成果轉化法》等法律法規與《專利法》相結合，共同推動職務發明創造混合所有制在權利客體、權利內容和權利行使方式等方面進行拓展。在職務發明創造專利權共有中，法律規則靈活化能夠擴大當事人意思自治範圍，有助於權利人行為協同化和權利處分彈性化。通過推動科研單位與科研人員之間智慧財產權權利結構和權益配置的不斷優化，能夠更充分地體現職務科技成果混合所有制效益，促進技術創新成果更有效轉化和實施。
來源：《智慧財產權》2022年10期
編輯：梵谷先生