PPP的公共性及其經濟法解析
張守文
（北京大學法學院教授、博士生導師）
[摘 要]
公私合作模式（PPP）是公共部門與私人部門合作提供公共物品的制度安排，涉及公共權力的行使與公共利益的保護，具有突出的公共性。PPP的公共性不僅與其制度目標和理論基礎內在一致，也決定其應該遵循公開、公平、公益等重要法律原則。據此，政府應在公私合作過程中擔負起保障與監管職責。基於經濟法維度，公共性是PPP乃至整體經濟法制度的出發點和落腳點，釐清特許經營制度的特殊性和特許經營協議的性質，對於推進PPP研究與經濟法理論發展具有重要價值。
[關鍵詞]
PPP；公私合作；公共性；公共物品；經濟法
一、問題的提出
在全面深化改革的背景下，公私合作模式（Public-Private Partnership，以下簡稱PPP）被視為公共服務供給機制的重大創新，因其內含政治、經濟、法律、社會等多維因素，涉及政府與市場關係的法律調整、政府職能的轉變以及公共服務的質量和效率等視域而備受社會關注，與之相關的法律問題研究也已展開。
PPP之所以被財政部、發改委等部門力推，無疑與當下國家經濟下行和財政減收的「雙重壓力」、地方債務負擔沉重、公共物品供給不足等有著直接關係。政府力圖通過與社會資本合作，進一步緩解財政資金緊張、化解地方債務風險，並經由社會資本的投資替代，提升公共服務的質量和效率，從而達致切實保障社會公眾需求和權益之目的。但是，在PPP的推進過程中，因涉及政府公信力與企業信賴利益保護，尤其是風險分擔和利益分享的諸多細節，社會資本心存疑慮，故投入並不踴躍，以致PPP項目的整體進展落後於政府預期。
而相關法律制度不完善或落實不到位也是PPP推進緩慢的一個要因。PPP體現了多種法律制度的綜合與融合，儘管公私合作模式由來已久，國內外的實踐亦已積累了大量經驗，但相關理論的提煉與制度建設尚待加強，尤需從經濟法視角展開深入研討。PPP的前兩個「P」分別代表公共部門與私營部門，或者「公」與「私」兩個方面，其中，在「公」的方面會強調社會公益性，在「私」的方面會重視個體營利性，而個體營利性與社會公益性的衝突正是經濟法所要解決的基本矛盾，需要在更高層次上加以協調和解決，於是就有了第三個「P」，即在法律框架下的「公私合作」，這也是經濟法的「高級法」特徵的重要體現。儘管三個「P」都很重要，並由此可歸納出PPP的多個重要特徵，但第一個「P」所集中體現出的公共性尤為重要，它是該制度得以存在和展開的重要前提和基礎，直接影響到與其相關理論的研究與制度構建，殊值研究。
事實上，在PPP的制度設計方面歷來強調公共部門應當在公共領域依法正當行使公共權力，以有效地提供公共物品，保障公共秩序和公共利益。這些公共因素使PPP必然會呈現出突出的公共性特點。詳言之，PPP的公共性應以尊重私人權利為基礎，以公共權力的依法正當行使為保障，同時，還要體現公意和公益，如此才能使該制度符合正義價值並具合法性，並且在協調個體營利性和社會公益性的過程中有效地保障各類主體的利益，特別是公共利益。其實，PPP的出發點和落腳點就是公共性以及在此基礎上對公共利益的追求。PPP的公共性與其制度目標和理論基礎直接相關，並直接影響其應遵循的法律原則的形成；研究PPP的公共性，有助於我們認識政府在PPP領域的職責，以及特許經營及其協議的特殊性和複雜性。鑑於此，本文擬結合上述問題，從經濟法視角對PPP的公共性加以解析，進而討論與之相關的經濟法理論與制度建設的一般問題。
二、PPP的制度目標、理論基礎與公共性
PPP的制度目標是保障政府有效地提供公共物品，以滿足公共需求。因此，支撐其制度建設的一個重要理論基礎就是公共物品理論。該理論作為貫通社會科學領域的重要理論，為經濟法研究提供了重要的分析框架，不僅有助於解釋PPP制度存在的必要性，而且有助於揭示其蘊含的公共性，且必要性與公共性直接相關。
研討PPP的公共性，需首先理解其存在的必要性。PPP制度的存在與政府的職能密不可分。通常情況下，現代國家的政府職能被界定為宏觀調控、市場規制、社會管理和公共服務，而PPP制度往往被認為與政府的公共服務職能直接相關。依據傳統的公共物品理論，公共物品可分為純公共物品與准公共物品，這種分類與政府的上述職能大體存在如下對應關係：一方面，政府的宏觀調控和市場規制職能要求政府需親力親為、主動作為，以便更好地為市場經濟提供良好的外部競爭環境，它們屬於需要由政府提供的純公共物品；另一方面，在強調多元治理與和諧共贏的背景下，政府的社會管理和公共服務職能並非必須或只能由政府單方面履行，而是可以輔之以必要的市場途徑，故而這兩項職能可歸入准公共物品。
公共服務的提供可以經由市場主體的「參與」實現，這既是公共性的重要體現，也是公私合作的重要基礎，它使政府與社會資本合作成為可能，否則，PPP的後兩個「P」都不會存在。儘管如此，公共服務畢竟屬於公共物品，政府仍需作為其主要的提供主體，才能更好地體現和保障公平、公開及公益，但若公共服務只是單一地由政府提供，則又可能影響公共服務供給的質量和效率以及相關主體的受益性。而通過公私合作的模式恰恰有助於合作各方各盡所能，各取所需，各得其所，從而可以兼顧公平與效率，實現共贏。這也是PPP自英國興起後便被推廣到許多國家的重要原因之一。
依據上述理解，可以認為PPP是針對公共服務這種准公共物品的提供而作出的制度安排，在政府財政投入不足、效率不高的情況下，通過引入社會資本，達到合作共贏的目標，可實現一定時段市場主體對政府的投資替代，這有助於社會公眾及時有效地獲得相應的公共服務。這一制度設計具有突出的公共性，從此維度切入來研究PPP所涉及的准公共物品的提供問題，可以進一步豐富和發展傳統的公共物品理論。
此外，依據公共物品理論，還有助於我們釐清或增進一些認識。比如，我國有規範性文件提出，政府是通過PPP提供公共產品和公共服務，而如果把公共物品等同於廣義上的公共產品，則公共產品就不應與公共服務相併列。又如，有規定將基礎設施與公用事業相併列，應該說這兩者確有明顯的區別，但從政府職能的角度看，它們又都可歸於公共服務，因此，用廣義的公共服務亦可將其涵蓋。
總之，基於社會公眾對公共物品的需求，PPP的存在有其必要性；同時，PPP雖然要引入社會資本，但這僅是手段，其核心目標仍是向社會公眾提供公共服務，因而具有突出的公共性。將公共物品理論作為PPP的重要理論基礎，有助於我們更好地理解PPP的公共性，以及與此相關的公共利益保障和公共權力行使等問題。
三、基於公共性形成的法律原則
PPP的制度目標是向社會公眾提供公共服務，而公共服務的具體領域包括能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程、醫療、衛生、養老、教育、文化等。可見，公共服務不僅涉及的範圍廣，而且與民生直接相關。這些向社會公眾提供的公共服務，直接關係到公眾的共同利益，具有公共性。而基於這種公共性，PPP制度理應符合公開性、公平性和公益性要求，由此又可提煉出其需遵循的法律原則。下文就以《關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）為例略加說明。
首先，從公開性的要求看，PPP制度和PPP項目都須向社會公眾公布和開示，符合相關要求的主體都有權利參與其中，以便公共部門優中選優，確定最佳的合作主體，為社會公眾提供優質的公共服務。為此，《指導意見》專門規定了公開透明的原則，強調「實行陽光化運作，依法充分披露政府和社會資本合作項目重要信息，保障公眾知情權，對參與各方形成有效監督和約束」。
其次，從公平性的要求看，PPP制度和PPP項目只有向社會公眾公開才能使相關符合條件的主體通過公平競爭，成為與政府合作的主體，使廣大社會公眾能夠公平地享受到相應的公共服務。這裡的公平性與競爭性直接相關，只有相關市場主體充分和公平地參與競爭，合作主體的確定才更公平。據此，《指導意見》規定：「政府採取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關係，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。」這一規定強調，不僅對社會資本的准入控制要公平，而且對社會資本的收益獲取也要公平，這皆為公平性要求的重要體現。
除此之外，公平性的要求還體現在其他諸多方面。比如，在PPP項目的實施過程中，相關公共服務的定價不可畸高畸低，以體現公平負擔之精神；又如，PPP往往涉及大量政府採購問題，故保障政府採購的公平也非常重要；再如，由於PPP項目的實施具有長期性，可能跨越兩代人，因而在制度安排上又需顧及「代際公平」。據此，《指導意見》強調，上述公共服務的價格要「按照補償成本、合理收益、節約資源、優質優價、公平負擔的原則，加快理順公共服務價格」；上述的政府採購要「保證採購過程公平、公正、公開」；上述公共服務的對價支付要「能夠在當代人和後代人之間公平地分擔公共資金投入，符合代際公平原則」。
最後，從公益性的要求看，只要是政府提供公共服務，就須考慮社會公益，所以公益性是PPP的應有之義，對社會公眾而言，服務的公益性不可或缺。當然，在保證公益性的前提下，應適度體現合作方的收益性，但該前提要特別強調。因此《指導意見》特別規定要「提升公共服務的供給質量和效率，實現公共利益最大化」。
總之，雖然PPP領域需遵循的法律原則是多方面的，但基於其公共性，制度設計應主要體現公開性、公平性和公益性要求，進而由此確立制度應遵循的公開原則、公平原則和公益原則。「三公」原則對於PPP制度目標的實現至為重要。值得注意的是，基於PPP的公共性所形成的「三公」原則固然重要，但也並非是其應遵循的全部原則，因為公共性體現的只是PPP的一個側面。比如，公共部門之所以要與私人部門合作，引人社會資本，是因為單純由公共部門提供公共服務不夠及時、便捷，在數量和質量等方面都不能充分滿足社會公眾的需要，只有在第一個「P」的基礎上增加後兩個「P」，才能夠提高效率，因此，效率原則同樣是公共服務提供或整體PPP制度都應遵循的重要原則。又如，PPP制度綜合了諸多領域的法律制度，涉及財政補貼、稅收優惠、金融支持等，這些領域又都對法律依據有嚴格的要求，因此，法定原則也應該是PPP遵循的原則。事實上，法定原則、效率原則都與公共利益直接相關，故與PPP的公共性也是內在一致的。
四、從公共性看政府的職責
政府的基本職責是提供公共物品，基於公共性特別是公益性的考慮，以往的公共服務往往主要由政府直接提供，對社會資本則存在准入限制，但基於公共服務的效率和質量的某些欠缺，以及政府資金的經常性短缺，基於政府職能的轉變，以及政府購買服務的可能性，許多國家都曾經或正在探索通過政府與社會資本合作的方式來提供公共服務，以實現各取所需，各盡所能，各得其所，既實現共贏，又能使社會公眾真正享受到高效率、高質量的公共服務。
有鑑於此，在PPP項目的實施過程中，公共部門和私人部門要分別擔負不同的職責和義務。在我國，作為私人部門一方的企業、社會組織和中介機構，需要承擔與公共服務相關的設計、建設、投資、融資、運營和維護等義務；而作為公共部門一方的政府，則要承擔建立制度、培育市場、加強監管等職責，具體包括建立有效促進PPP發展的制度體系，培育統一規範、公開透明、競爭有序的PPP市場，加強市場監管和績效考核等，同時，還要在財稅、價格、土地、金融等方面加大支持力度，保證社會資本和社會公眾能夠共同受益。
可見，基於PPP的公共性，政府需承擔的上述職責可以概括為保障與監管兩個方面，即通過財稅、價格、金融、競爭、規劃等方面的保障和監管來促進PPP的發展，而這些方面皆需要在經濟法制度中作出安排。我國近期為促進PPP的發展，已制定了大量具體的經濟法制度，明確規定了政府的保障和監督職責，例如，在財稅保障方面，中央財政設立PPP融資支持基金，並落實和完善國家支持公共服務事業的稅收優惠政策；同時，通過以獎代補等措施，引導和鼓勵地方融資平台存量項目轉型為PPP項目。在金融保障方面，國家鼓勵開發性金融機構發揮中長期貸款優勢，參與改造PPP項目，鼓勵社保資金和保險資金按照市場化原則參與項目；金融監管部門按照風險可控、商業可持續原則支持PPP項目融資。在價格監管方面，主管部門制定不同領域的行業技術標準、公共服務技術規範，加強對公共服務質量和價格的監管。同時，健全公共服務價格調整機制，完善政府價格決策聽證制度，通過各方面意見的聽取，確保定價調價的科學性，保持公共服務的持續性和穩定性。
在以經濟法的具體規定為依據來落實政府的各類保障和監管職責時，還應注意各類經濟法立法的內在關聯。例如，PPP涉及大量財政資金的使用，因此，預算法、政府採購法及其配套法律法規（如《招標投標法》以及各類法律的實施條例等）、《國務院辦公廳關於政府向社會力量購買服務的指導意見》（國辦發〔2013〕96號）等包含的財政法規範，都是促進PPP發展的重要依據，而這些法律依據之間的效力位階和適用範圍也需加以關注。
固然上述經濟法制度對政府履行保障和監督職責、促進PPP發展的作用突出，但是PPP發展對完善各類經濟法制度的要求亦同樣值得關注。例如，在財政法領域，由於在PPP項目的實施過程中，社會資本要得到合理收益，政府要為此支付相應的對價，因此，財政的支付能力或承受能力就是一個非常重要的問題。為此，應開展財政承受能力論證，統籌評估和控制項目的財政支出責任，促進中長期財政的可持續發展，這對於有效控制財政風險也十分重要。上述財政支出責任通常包括股權投資、運營補貼、風險承擔、配套投入等，要依據必要、合理和可持續的財政投入原則，化解地方政府性債務風險，針對政府付費、使用者付費等不同支付機制，將項目涉及的運營補貼、經營收費權和其他支付對價等，納入年度預算、中期財政規劃，在政府財務報告中進行反映和管理，並向本級人大或其常委會報告，接受相關監督。另外，對使用財政性資金作為社會資本提供公共服務對價的項目，應當根據《預算法》、《政府採購法》等法律法規規定，加強政府採購環節的監管，保證採購過程公平、公正、公開。同時，要引入價格和補貼動態調整機制，建立投資、補貼與價格的協同機制，為社會資本獲得合理回報創造條件。
從上述各類制度安排中可以看到，正是基於PPP的公共性，政府需要承擔更多的保障與監管職責，而這些職責蘊含於財稅、金融、價格、競爭、規劃等諸多經濟法制度中，只有實現各類經濟法制度的有效調整，切實落實上述政府職責，才能夠保障公共服務的有效提供，如此一來，才能夠既有效保護社會公眾的利益，又真正保護社會資本的利益。
五、典型PPP的經濟法分析：以特許經營為例
基於公共性，在PPP領域形成了各類重要制度，其中以特許經營制度為代表，其所涉及的理論和實踐問題需從不同的視角加以解析。下文就以特許經營這種PPP的典型形式為例，對與之相關的重要理論問題從經濟法視角略作分析。
（一）特許經營的典型性和特殊性
在提供公共服務的過程中，涉及能源、交通運輸、水利、環保、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，應按《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》執行。特許經營是國家力推的PPP的典型形式，而上述領域之所以需要特許經營，與PPP的公共性，特別是項目的公益性密切相關。
對於特許經營，以往行政法、民商法、國際經濟法等領域的研究較多，其實該領域還涉及大量的經濟法問題，需增加經濟法的研究視角，這對於進一步研討特許經營的特殊性十分必要。例如，特許經營涉及的問題，與行政法或民商法所關注的一般問題有著諸多不同，對其特殊性可分別從「特許」和「經營」兩個角度展開分析。首先，對經營的「特別許可」與許可是何關係？若屬行政許可的一種，則與一般的行政許可又有何區別？為何要在某些領域實施「特許」？這些領域為何不能直接開放給市場主體？政府的准入限制是否構成壟斷？這與公共利益保護、公共物品的提供、公共性是何種關聯？其次，既然是特許的「經營」，在經營過程中同樣會涉及風險、收益等諸多問題，而風險的防範和收益的分配正是貫穿經濟法各類制度的基本問題，在特許經營方面尤需認真研究。
此外，對於特許經營的特殊性，以往行政法學、國際經濟法學等主要基於政府與企業、公與私的二元結構來展開討論。與此相關聯，依據經濟法的主體理論，同樣有助於分析特許經營的主體結構，並由此發現其結構的特殊性。例如，從經濟法的視角看，特許經營主體首先是一個層級二元結構，即政府與市場主體，或者調製主體與調製受體。其次，在市場主體層面，則存在經營者與消費者的平面二元結構。上述的政府與經營者、消費者三類主體，在特許經營關係中，又可具體化為政府及其職能部門、特許經營的實施主體與特許經營者、公共服務的消費者之間的關係，並且政府、特許經營的實施主體、特許經營者之間的關係對特許經營的持續和成敗會有特別影響。
（二）特許經營協議性質的經濟法解析
對於特許經營協議的性質，學界一直存有爭有學者將其視為行政合同，認為它以行政管理為主要內容或者與行政目的相關聯；有學者強調其民事性質，反對將其定性為行政合同，甚至完全否定行政合同的概念。上述兩類典型觀點，分別著重從「特許」或「經營」的某一個角度展開論證。其實，特許經營協議的性質較為複雜，因而也有人認為對其不能進行非此即彼的認定，強調將其視為一種「混合契約」，或認為應「分段」認定其性質。這說明僅從一個角度或一個側面來認識複雜的特許經營協議是不夠的，尚需要從多個維度加以解析。若再進一步，跳出傳統的「行政—民事」的二分，從更廣義的「協議」的角度把「特許」和「經營」兩個方面整合起來，從更高層次的公私合作的「整體」來分析，則可能會有新的認識。
從現實情況看，基於PPP的公共性，在「整體」的特許經營協議履行時，離不開經濟法上的財政補貼、稅收優惠、金融保障、產業扶持、競爭規制等諸多制度安排，甚至上述經濟法制度會直接影響PPP項目的啟動、持續和完成，而這些補貼、優惠、保障和扶持，則體現了公共部門的職責以及公私兩個部門能夠合作的前提，並且與上述制度安排相對應的是經濟法上的經濟調製權，而非行政法上的行政管理權，因此，應超越傳統行政法，從經濟法的維度進一步認識特許經營協議的性質與定位。
值得注意的是，在強調合作和共治的時代背景下，在經濟法的各部門法中，存在著多種以「合作」為基礎的各類「合作協議」。例如，稅法上的預約定價協議、財政法上的對口支援協議、反壟斷法上的和解協議等，這些都是以合作為基礎、以經濟法為依據的協議，可稱為經濟法上的「合作協議」。不能因為上述協議涉及政府一方，就一概稱為行政合同或行政協議。
事實上，特許經營協議的核心問題並非是行政管理，而是在經濟法的調製保障和監管下提供公共服務，此類協議的履行與公共部門的財政支出以及多種經濟法手段的運用密切相關。從此側面看，它是體現公共性的經濟法上的公私「合作協議」，即在公共部門進行市場准入規制以及相關經濟法制度的保障和監管下，由公私兩個部門合作提供公共服務的協議。因此，不能僵化、割裂地看待特許經營協議，應基於其特殊性和複雜性，從多種角度思考其性質，同時，還應重視經濟法領域的各類「合作協議」的研究，這對於經濟法理論的深入和細化亦甚為重要。
分析特許經營協議的性質，需具體考量協議的目的、手段及其準據等要素。PPP的公共性決定了公共部門與私人部門訂立特許經營協議的最終目的是為了更好地提供公共服務，以解決市場失靈和政府失靈問題，而要實現上述目的，公共部門應綜合運用各類具有經濟法性質的保障和監管手段，同時，這些手段的準據也主要是經濟法。因此，如果基於上述幾個要素，動態、整體地考察特許經營協議，同樣會發現其經濟法性質。具體來說，特許經營協議與市場准入、財稅貼補、金融扶持、政府融資、產業規劃等都密切相關。其中，社會資本或各類企業能否進入相關領域，政府如何確定準入門檻，都涉及經濟法上的市場規制問題；而社會資本一旦進入，就涉及在財政、稅收、金融方面給予支持、優惠、扶持等保障，以及在價格、質量等方面加強競爭監管等，這些都可歸入協議實施的手段，並且其實施都要以經濟法的各類具體制度為準據；而採行上述手段之目的，則是為了實現特許經營協議之目標，即通過引入社會資本，解決政府財政資金短缺和「兩個失靈」問題，從而更好地為社會公眾提供公共服務，有效地保障公共利益和相關主體的利益。
總之，基於PPP的公共性，從經濟法的維度對特許經營協議進行動態和整體的解析，將「特許」與「經營」的目的和手段結合起來，而不是僅僅局限於協議文本的某些側面或片段，就可以發現其具有經濟法性質，並可歸入經濟法上的「合作協議」。事實上，現代國家的經濟調製或經濟法調整，並非單一向度或固化不移，而是可以通過不同領域的「公私合作」來實現經濟調製或法律調整的目標。對於特許經營協議這一PPP典型形式的重點解剖，尤其有助於超越傳統法學的認識，推進經濟法的研究。
六、結論
公共性作為PPP的重要特徵，是PPP制度得以存在和發展的基礎，從經濟法維度對PPP制度展開解析，有助於我們理解PPP乃至整體經濟法的公共性，並由此推進經濟法理論的深入和發展。
揭示PPP的公共性可藉助經濟法理論中的公共物品分析框架，如此可以釐清PPP中的一些模糊認識；同時，基於公共性，PPP制度須符合公開性、公平性和公益性要求，由此可確立其應遵循的重要原則；而基於公共性、公開性、公平性和公益性原則，政府在財稅、金融、規劃、競爭、價格等領域必須履行保障與監管職責，並嚴格依據經濟法的規定行使其經濟調製職權，以更好地保障各類主體的權益，特別是公共利益；基於特許經營在PPP領域的典型性、特殊性和複雜性，則需從經濟法的視角展開研討，從另一側面理解特許經營協議作為經濟法上「合作協議」的性質，而這一性質亦與公共性直接相關。
在關注PPP公共性的同時，也應思考整體經濟法制度的公共性。其實，經濟法的公共性與經濟法自身的法律屬性直接相關。在政府與市場的關係方面，凡涉及公共利益保護的，就會涉及經濟法的調整。因此，經濟法天然地具有公共性，對公共利益的保護，既是其自身合法性的重要基礎，也是實現其正義價值的重要前提。作為公共性自然延伸的公開性、公平性、公益性應當貫穿於經濟法的各類制度中，畢竟經濟法本身就是一類重要的公共物品。因此，對PPP的研究不僅應體現在制度或技術層面上，也要體現在理論層面上，這對於推進整體的經濟法研究非常有意義。
需要強調的是，在經濟法領域，雖然可以存在公私「合作協議」，但是這並不意味著經濟法是公法與私法的混合物。從公共性的角度看，經濟法的出發點和落腳點仍是通過宏觀調控和市場規制，不斷解決個體營利性和社會公益性之間的矛盾，從全社會的高度解決「兩個失靈」的問題，以促進經濟的穩定增長，有效保障社會公共利益。因此，經濟法的公共性與經濟法的價值追求和調整目標是內在一致的。
總之，PPP的公共性乃至整體經濟法制度的公共性，在相關制度建設和理論研究方面不應被忽視；上述公共性不僅有助於保障制度的發展方向和實施效果，而且有助於更全面地分析複雜的理論問題。因此，應重視公共性的維度，在經濟法的多個領域裡進行拓展研究，以推進經濟法理論的發展和制度的完善。
文章來源：《法學》2015年第11期