內容提要:秦始皇是重視法的，也制訂了不少成文法。但是有法不一定就是實行「法治」。第一，秦始皇有法不依，等於無法;第二，在先秦時，法治是以法家學說為指導的，秦始皇的所作所為與法家學說頗多不合，他通過燒書打擊諸子之學的同時，法家學說也受到了嚴重打擊，第三，實行法治的最理想的人選應是法家，但在秦的朝廷中，秦始皇並未任用這些人，他們在秦的命運不佳，像韓非入秦即被關入監獄，最後被藥死，遭遇更為悲慘，第四，秦始皇是從「百家爭鳴」的時代生活過來的，治政不主一家，而是幾家並用，是個實用主義者;第五，封建社會裡的法是治民的工具，不能治統治者自己，這既缺乏公正性，也失去了法的普遍意義和作用。再說，中國人民受儒家思想教化很深，自稱「禮義之邦」，講究倫理、道德、良知、人情等，而這些往往是法所干預不了的。這就決定了:在君主專制的封建社會根本不具備法治的條件，不可能實行法治，秦代亦是如此。
較長一個時期以來，特別是「文化大革命」以後，一些人在寫文章講到秦始皇時，幾乎一致肯定秦始皇實行法治。這個看法誰也沒有提出過異議，可是它的正確性很值得懷疑。本文就此問題提出一些不同意見，就教於史學界的專家、學者以及其他讀者同志。
一
所謂法治，顧名思議，就是以法治國。因為法起著規範和控制人的行為的作用，所以有了法，「治道運行，諸產得宜」(《泰山刻石》)，要是沒有法，人的行為就會失控，從而生出許多是非來，導致社會的混亂，影響國家機構的正常運轉，人民安定生活也得不到保障。
那麼秦始皇對法抱什麼態度呢?他在統一六國後確曾把法制建設提到了日程上，說了許多與法有關的話，如:「皇帝臨位，作制明法。」(《泰山刻石》)「大聖作治，建立法度。」(《芝罘刻石》)「除疑定法，咸除所辟。」(《琅琊刻石》)「欣欣奉教，盡知法式。」(同上)等等。
這些話表明秦始皇是重視法的，並且實際上他也制訂過不少法律、法令、法規和與法有關的政策。這在文獻上有記載，也為近年來地下挖掘所證實，比如1975年在湖北雲夢睡虎地十一號墓出土秦簡一千一百餘支，其中有關法律方面的簡就占了一半以上，有六百餘支。自從人類社會分化為階級社會以後，統治階級總是有自己的一套法的。他們企圖以法的形式把人的行為納入到他們所理想的框框之中。中國古代，法的名稱各不相同，但均為社會規範，均用來統治人民，也就是說均起法的作用則一。在現代，可說已沒有無法的國家。但是不能說這些國家就都成了法治之國。因為有法是一回事，如何治理國家又是一回事。這兩者是不能等同的。不然的話，不要說在我國的秦以至先秦各代，即使是古代世界各國，也無不是實行法治的了。顯然，如果這樣認為，那是十分荒謬的。
秦始皇廢分封，設郡縣，實行君主專制主義。本來，這個制度是在全國統一的前提下建立起來的，與戰國時各國各自為政相比較，具有革新的意味，是一項進步的措施，也便於今後「法令為一統」。但是秦始皇一登上皇帝寶座，成為全國最高統治者後，便名正言順地把立法、司法、行政權都集中於自己手中，所謂「權制獨尊於君」即是。這裡的「君」，就是皇帝，也就是秦始皇自己。因此，秦始皇高高在上發號施令，下面「承相大臣均受成事，倚辦於上」。他們除了聽命外，就再無別的什麼權利了，從而也就為秦始皇的獨裁統治創造了條件，一切由他說了算，連法也是如此。可不是嗎，「命為制」，「令為浩」，「制」「浩」與法具有同等效力，甚至可以代法。比如李斯建議燒書，曾說了這樣幾句法: 天下敢有藏《詩》、《書》百家語者，悉諸寧尉雜燒之。有敢偶語《詩》、《書》者棄市。以古非今者族。吏見知不舉者與同罪。令下三十日不燒，霖為城旦。……制曰「可」。(《史記·秦始皇本紀》）
這段話中的「棄市」、「族」、「同罪」、「城旦」等嚴酷刑罰，從語勢和意脈上看，是李斯的臨機之儀，有極大的隨意性，如果秦始皇不同意或不表態，就不可能作為一項法令來推行，但一經「制日『可』」，那就生出法的效果來了。顯然，這樣產生出來的法，根本不是獨立於秦始皇的意志之外的客體，對秦始皇來說，不具有任何約束性。因此，他既可以任意地「制」出法來，也可以為所欲為地做他想做的事，而不管這樣做法所容許不容許。
下面我們舉兩個例子。一個例子是他有法不依。如他的寵臣趙高，本是秦宮太監，秦始皇聞高力氣大，又通於獄法，遂舉為中車府令。從此便私事公子胡亥，教以決獄。因故，犯有大罪，秦王令蒙毅治之，蒙毅「不敢阿法」，判處趙高當死，除其宦籍，而「帝(秦始皇)以高之敦於事也，赦之，復其官爵」(《史記·蒙恬列傳》)。再一個例子是他無法殺人。如始皇三十六年，有墜星下東郡，至地為石，有人在石上刻「始皇帝死而地分」。秦始皇一怒之下，不問刻者為何人，凡居於石之附近之民皆誅之。這兩個例子說明，秦始皇把自己凌駕於法之上，他的所作所為是毋須任何法作依據的。此種無視法的行為，有法也等於無法，根本說不上如他自己標榜的「事皆決於法」，更不用說什麼「法治」了。
二
在先秦及秦代，法治，從理論上說，是法家學說的核心，從實踐來說，是以法家學說和理論為指導的。那麼秦始皇用得又怎樣呢?我們不否認，像「嚴刑峻法」，「專制獨裁」等，就是法家學說和理論所包含的重要內容。這一點還有其它一些，秦始皇確實作到了。但這是一方面，另一方面，在許多事情上，秦始皇又是有他自己的一套作法的。如:
法家「不法先王」，不崇堯舜之道。而秦始皇呢，他一次出遊，行至雲夢，「望祀虞舜於九疑山。……上會稽，祭大禹」。堯、舜、禹成了他所崇拜的對象。
法家排斥孔孟，視《詩》、《書》、《禮》、《樂》等為「六虱」。早期法家商鞅還建議秦孝公「燔《詩》、《書》而明法令」。秦孝公是否燒了，書缺有間，不好下結論。而秦始皇倒確實是燒的，不過如前引李斯建議秦始皇燒書的話來看，他只燒《詩》、《書》兩種，《禮》、《樂》等未明確提出要燒，且《詩》、《書》也只限燒民間私藏的，朝廷博士官職掌的則不在燒的範圍內。因此，儒家經典並未因秦始皇燒書而絕跡，儒生在社會上也未失去應有的地位，秦末，陳勝吳廣起義，二世一次就召三十餘「博士諸儒生」問計，這說明，秦始皇燒書，過後仍舊重視儒生即孔孟之徒。
法家還「因時制宜」，反對復古。秦始皇雖然因「諸生不師今而學古」而焚書，實際上他對古的東西常取保留態度，還時不時地拿來「為我所用」。這方面可舉的例子頗多。一如「封禪」，相傳上古時伏羲、神農、炎帝、黃帝、顓頊、舜、堯等都曾舉行過此類儀式，這之後經春秋戰國未變。秦始皇於始皇二十八年東遊郡縣、上鄒峰山，「禪梁父」。不但繼之，且「其禮頗采太祝之祀雍上帝所用」，其隆重程度可謂古來所無。二如「以吏為師」。這原是夏、商、周三代的教育制度，《文史通義·史釋》中就講到那時「天下之士，無不以吏為師」。因那時的典籍都掌握在官府，教育為奴隸主階級所壟斷，讀書、識字、受教育，就非以吏為師不可，否則便無可就教。春秋末年，私學興起，孔子率先推行平民教育，教育從此開始普及於民間。及至戰國末年，私學成風。這是歷史的巨大進步，而秦始皇卻揀出「以吏為師」的破爛貨，明顯是不合時宜的。三如人殉。這也是很古的一種野蠻落後且極殘忍的葬俗。公元前384年，秦始皇的祖宗秦獻公即廢此制。而到了秦始皇時代，秦始皇又使之死灰復燃。這不僅史有記載，且從20世紀70年代以來我國考古工作者在發掘的秦的陵區中還發現了殉葬墓。四如「家天下」。從夏禹即位起，後世帝王都是父傳子，或兄終弟及，從而形成天下者唯一人一家一姓之天下，以天下為私產。秦始皇既滅六國，以為天下已定，妄自作了「二世三世至於萬世，傳之無窮」的打算，並且自以為功蓋三皇，德過五帝，稱「始皇帝」。這就清楚地說明，秦始皇對古來的「家天下」是多麼心響往之的了。
上述所說一切，頗多有與法家學說和理論不合之處。不僅不合，有時秦始皇還對法家學說與其它百家之學一樣，採取極端措施。比如再以燒書來說，根據前引李斯的話，秦始皇在燒《詩》、《書》的同時，也燒「百家語」，此點司馬遷除了在《史記·秦始皇本紀》中談及外，在同書《李斯列傳》中又重複說過，他說:「諸有文學《詩》、《書》百家語者，蠲除去之。」這裡所說「百家語」，即諸子百家之書，自然連法家之書也在劫難逃。事實上，據《史記·秦始皇本紀》及同書《李斯列傳》所載，除秦國史書《秦紀》外，只有「所不去者，醫藥卜筮種樹之書」，而並未說法家之書可以例外不燒，實際上不僅燒了，而且燒過後還與其它被扣上「道古以害今」，「虛言以亂實」的帽子的「私學」一樣一起遭禁。《史記·李斯列傳》說燒書後秦始皇規定「若有欲學者，以吏為師」，可見法家之書和諸子百家之書，在民間已無了，即使有，也是不讓公開流傳和教給人的。
以上所說，大多是屬意識形態範圍內的。至於在生產領域，秦始皇的為所欲為幾乎把法家學說和理論掃蕩得一乾二淨。
大家知道，「重農」是法家所一貫主張的，所以凡言法治，都要講到「獎勵耕戰」。秦始皇雖然頒布過「黔首自實田」的政策和法令，這也是獎勵和刺激農民的生產積極性的措施。但是，緊接著這個政策的頒行，他卻又把全國勞力推向無限止的搖役、兵役的深淵。據史書記載:公元前215年，發兵30萬北擊匈奴;前214年，徵兵50萬人守五嶺，前213年，築長城，人數在20^50萬之間;還有作阿房宮、修驪山墓，發「刑徒」70萬。單這幾項，就達近200萬人。當時人口是2000萬，其中勞動力為800^-1000萬。所抽丁夫以及「刑徒」，自然大多是農業生產上的。這麼多勞力脫離農業生產，顯然對農業生產極為不利，再加上多次巡遊，修馳道等所征民力，如果一併計算，有人估計在360萬以上，那所剩勞力己不到三分之二了。這樣如何發展農業生產?不僅無法發展，而且因勞力不足肯定會使田園荒蕪，農村破產，影響全國人民的生活;而且事實上當時就已出現了「丁男披甲，丁女轉輸，苦不了生，自經於道樹，死者相望」的慘象(《漢書·嚴安傳》)。而這恰恰是與法家學說和理論相悖的，商鞍和韓非都說過，法好比是渡河的舟揖，唯一目的是為民解難，使社會秩序趨於安定，「強不凌弱，眾不暴寡，普老得遂，幼孤得長，邊境不侵，君臣相親，父子相保，而無死亡系虜之患。」(《奸劫弒臣》)而秦始皇不是於法不顧，就是把法當作滿足自己私慾、任性而為的工具，而置人民於水深火熱之中。這顯然是有違法治精神的。
三
有人認為，秦始皇為了實行法治，重用法家李斯和尉繚，「組成了一個以法家為主的領導核心」。這說法不對。
李斯，楚上蔡人，本為郡中小吏，後入秦在呂不韋門下求為舍人，由呂不韋引見秦王而擔任了秦的廷尉，後又升為丞相。荀卿弟子。荀卿為當時儒家八派之一，與八派中的孟柯派處於對立狀態。孟派重《詩》《書》，荀派則「隆禮義，殺《詩》《書》」。這兩派的對立，本屬學術觀點上的分歧。李斯既握垂相之權，在一次博士淳于越建議分封子弟之時，不失時機地藉口「諸生不師今而學古」而提出燒書主張，於是學術問題陷入到了政治漩渦之中，在秦始皇認「可」下，《詩》《書》百家語化為灰燼。這次燒書給予了孟派重大打擊，於是李斯也被認為是「反儒」的「法家」。其實，燒書是政治鬥爭和儒學內部派別鬥爭結合在一起而產生的，李斯作為荀派的傳人，是道道地地的儒家。
尉繚，大梁人。始皇十年，說秦王斗諸侯以亂諸侯合縱之謀。秦王從其計，委以國尉之職。但尉繚與秦始皇相處不久，便看出秦始皇是一個無法無天、「不可與久游」之人(《史記·秦始皇本紀》)，故乘秦王不備時溜之大吉。著書29篇，日《尉繚》，《漢書·藝文志》列入「雜家」類。
如果人們留意一下，可以發現，在秦的朝廷中，法家並無一席之地，以「百官之長」的示相為例:秦始皇接皇位後，直到他死，享國37年，先後擔任過叢相職務的有呂不韋、馮去疾、王給、魄狀、李斯(另有「昌平君」，不知其名，據郭沫若《十批判書》中說乃「呂不韋」訛寫)。除馮去疾、魄狀不明外，其餘幾人，呂不韋是雜家，李斯如上所說，為儒家，王給建議過分封，不可能是法家是肯定的。法家呢，則一個也沒有。再以備皇帝諮詢的博士為例，秦始皇時，博士人數有70人之多，現在尚可考知的有儒生博士如伏勝、淳于越等;名家博士如黃公(((漢書·藝文志》:名疵);術數方伎博士如徐福、盧敖、侯生、韓終等，占夢博士，為誰，雖然我們已說不出他的名字，但《史記·秦始皇本紀》三十五年有「始皇夢與海神戰，如人狀，問占夢博士」的記載。另有文學博士。二世時還有待詔博士(叔孫通)等。唯獨考不出法的博士。當然，據王國維《觀堂集林·漢魏博士考》所說秦有「諸子博士。」「諸子」即諸子百家。此說如確實的話，也可能博士中有法家。但即使如此，在焚書以後，「博士雖七十人，特備員勿用」，有名無實了。那麼博士中法家也與其他博士一樣，在「勿用」之列，秦始皇並沒有給予例外。
秦簡《語書》說:「凡良吏明法令，……而惡吏不明法令」。秦始皇實行法治，自然要選用「明法令」的「良吏」。「良吏」從何來?無疑地，法家是最有資格充當的人選。可是，由上可知，在用人問題上秦始皇並未特別青睞法家。至少丞相、博士是如此。
那麼是不是秦代沒有法家呢?不是。人所共知，呂不韋當相期間，有門客300。人，其中大多是士人，他們來自各國，各家各派都有。此點郭沫若在《十批判書》中就曾指出:「在多士濟濟的呂氏門下，我們可以相信九流百家都是有的，墨家、法家、名家不用說都有……。」呂不韋的《呂氏春秋》正是靠這些人編成的，而此書「兼儒墨，合名法」，是百家學說兼收並蓄的一本書，門客中的法家也會參予其事，想來是不會成問題的。可是，等到始皇十二年，呂不韋飲雞自殺後，秦始皇即把呂氏門客全部趕走，連法家也未留一個。單這一點就可看出秦始皇對法家所持的態度了。
不僅如此，還有韓非，更值得一提。他為韓國公子，也為荀卿弟子。由於他總結了商鞅之法，申不害之術，慎到之勢而成為「集法家之大成者」，因而後人認為他是從儒家內部分化出來的法家。善著書，當他的《五蠢》等篇傳至秦國，被秦王讀到後，秦王讚嘆說:「嗟乎，寡人得見此人與之游，死不恨矣。」可見秦王很欣賞他的才。可是，秦始皇是一個性格反覆無常的人，始皇十四年韓非來到秦國後，秦始皇在李斯、姚賈唆使下，疑他「為韓不為秦」，於是立即將他投入監獄，並將他藥死。而韓非一死，無復再有繼其項背之法家存世，故作為一個學派來說，到此時應當說不復存在了。
由上述可見，法家在秦的命運實在不佳，特別是韓非的下場更慘。在這裡，我們不禁要問:要是秦始皇實行「法治」的話，這一仿佛「大水沖了龍王廟，自家人不認自家人」的現象會產生嗎?我的回答是否定的。
四
也有人認為，秦始皇本人就是個法家(「四人幫」吹秦始皇為「大法家」，這是別有用心的，姑不論)。言外之意，法家實行法治，理所必然。這完全是憑空想像出來的，與他的思想差之甚遠。
人所共知，秦始皇在當皇帝前和接皇帝位後一段時期內，處於一個「百家爭鳴」的社會環境中，各家各派的知識分子抱著不同目的來秦當客卿。他們聚集在秦始皇的周圍，鼓如簧之舌，以自己信奉的學說向秦始皇獻滅六國之計，「各思其道易天下」。這不能不深刻地影響到秦始皇的思想，加上秦始皇從小就受「仲父」呂不韋的教育，而呂不韋又是以編《呂氏春秋》出名的各家思想兼備的「雜家」，因而秦始皇的思想也就不可能單純的「清一色」，在我看來，除了法家思想外，他至少還有:陰陽家思想。戰國時鄒衍創「五德終始說」。「五德」為:水、火、木、金、土。它們相生相剋，終而復始地循環變化，從而決定了王朝的擅變。具體到「五德」的分配，那就是:黃帝土德，夏朝木德，克土;商朝金德，克木，周朝火德，克金;秦朝水德，克火。與「五德」相配，則曆法、官名、皇家服色、度量衡等均相應變更，即以服色為例，水德重黑，火德重赤，木德重青，金德重白，土德重黃。這是不能搞和的。所以秦既為水德，重黑，秦始皇穿的衣服以及旗幟等均以黑色為貴。據報導，現在西安影城秦皇宮殿的秦始皇蠟像所穿衣服即為黑色。這是從歷史出發的。
道家思想。秦始皇在朝廷中養過一批能通神的人，稱方士，如徐福、盧敖、侯生、韓終等。方士以宣傳道術為自己的職業，所以魏晉後稱「道士」。他們能求仙，也能使人長生不老，如徐福就曾奉秦始皇命入海為秦始皇采長生不老之仙藥，結果仙藥未採到，徐福卻一去不復返。盧生(敖)、侯生、韓終等也曾受秦始皇派遣幹過這種事，不過同樣未達目的，後來還批評秦始皇「剛決自用」、「以淫殺為威」等，引怒秦始皇，發生了司馬遷說的「坑術士」事件。但他們在坑前均逃跑了。
儒家思想。不說別的，即以上面說到的「封禪」來說，這事起於三代前，等到春秋戰國，儒學形成之後，儒家即把「封禪」列為禮制之一。「封」是祭天，「禪」是祭地。儒家經典《禮記》中就有「天子祭天地，諸侯祭其域內」的記載，秦始皇在泰山「禪梁父」是完全照此辦的。
墨家思想。《荀子·成相篇》說:「世無王，窮賢良，暴人當豢仁糟糠。禮樂息滅，聖人隱伏墨術行。」郭沫若認為這是荀子指責「秦奉墨道而默儒術」，斥秦始皇的暴政。他估計「墨術行」大約為荀子親眼所見，故斷定秦始皇之政具有墨家色采(《十批判書》)。
以上幾家思想，除墨家的外，幾乎都有迷信成份或純粹是迷信。在秦始皇的一生中，他也從未斷過迷信活動，下面我們還可舉幾例補充之，如:始皇三十七年，秦始皇出遊，道病，使蒙恬還禱山川(《史記·蒙恬列傳》)。
秦始皇東遊海上，行禮祠名山大川及八神，求仙人羨門之屬(《史記·封禪書》)。始皇嘗日:「東南有天子氣。於是東遊以厭之。」(《史記·高祖本紀》)
由這我們可以看出，秦始皇的思想十分駁雜，很明顯打上了他所處的那個時代的烙印，特別是，他那樣迷信，與法家樸素的唯物主義毫無共同之處，所以很難給人構成一個「法家」形象。因此說他是「法家」，以證他實行法治，這結論似根據不足。
從實際情況考察，我覺得，秦始皇與一切封建統治者一樣，是個實用主義者。他的思想是「百家」學說雜交而成的，不主一家，這從以上舉例即可說明。有時，他又根據需要，幾家並用，有的治政措施看上去好像以法家為主，其實卻不然，比如賈誼在《過秦論》中說秦始皇「廢先王之道，焚百家之言，以愚黔首」，後人也都公認秦始皇實施「愚人政策」，並認為這是法家的一貫主張，如商鞅就曾說「不貴學問則愚;愚則無外交」(《商君書·農戰》)。其實，我們不要只知其一，而不知其二。比商鞅生活得更早的道家的老子早就有過「以智治國，國人賊也」的話，為此他要使「智者不言，言者不智」，向各國國君提出「塞其兌，閉其門，挫其銳，解其份，和其光，同其塵」(《道德經》)，把人民搞成「棄聖絕智」，「愚不可及」的人。言論比之商鞍激烈不知多少倍。還有儒家創始人孔子則曾大力呼喊「民可使由之，不可使知之」。這同樣有「愚民」之嫌。至於墨家巨子墨翟，更明白地宣揚「自貴且智者為政乎，愚且賤者則治」(《墨子·尚賢》)。由此可見，儘管法家、道家、儒家、墨家的思想不能混同，但在「愚民」這點上，看法大體上又是一致的。秦始皇正是在這一點上，把各家思想揉合在一起，「綜合利用」，變成「你中有我，我中有你」，以致很難使人分清楚始皇的「愚民政策」倒底是算「法治」，還是其它什麼「治」。
五
我以為，在君主專制的條件下，法至多起點對封建統治的輔導作用，要實行全面的法治，是不可能的。這是因為:
第一，這個時代既說「專制」，就沒有民主，而法治是高度民主化的產物，不僅立法公正，在法的面前也是人人平等的。但這是一切封建統治者都做不到或說不願做的。否則，不就意味著統治者失去了統治權力，「作法自斃」了嗎?這不要說大權「獨攬」的秦始皇所訂的法十分慘酷，儘是用來治人的，而不是治自己，即使是當年助秦孝公大力變法的商鞍也不願見此結局。如大家所知，商鞅因太子犯法「不可施刑」，而刑傅公子虔，黥師公孫賈。這一直被後人認為商鞍執法大公無私。可是人們要問:公子虔、公孫賈何罪?若說他們要負教育太子失職之責，那不管商鞍怎樣處分他們，難道能抵消太子犯法之罪嗎?自然不能。既然如此，為什麼太子倒「不可施刑」，而要由無罪的公子虔、公孫賈來代他受過?顯然，這種「法不上太子」，與奴隸社會「刑不上大夫」性質毫無區別，與法家一貫強調的「不別親疏，不殊貴賤，一斷於法」的原則是相牴觸和矛盾的。這個矛盾嚴重地影響了封建社會的法的客觀性、公正性，因而法治也就無從談起。
第二，如前已說過，法雖可規範和約束人的行為，但常常有這樣的情形:人的行為越出了法的樊籬，即違法行事，法要處置這類事往往會顯得無能為力。道理何在?道理就在於:人世間除了法以外，還有倫理、道德、良知、人情……存在。特別是中國人，生活於封建社會，受儒家思想的教化和習染很深，自稱是「禮義之邦」，更講究這些。而這些又是法所干涉不了的。因而有時就會出現合情合理而不合法的事，或者反之，合法而不合情理。以致於與法發生衝突。有了衝突，違法者總是視法為外來所加，不願接受甚至產生對立情緒。而倫理、道德，良知，人情……則被看成是做人的「準則」，是絕對不能違反的，誰違反了，自己會感到不安，也會受到社會的譴責，被人罵為「不是人」，開除「人籍」。人到了這個地步，恥莫大焉，是比違法、坐牢、殺頭更為可怕的。因此為了保護「人籍」，一些人寧願冒坐牢、殺頭之險而昂然地去闖法的禁區。在這情況下，法也無可奈何，有時還要作出讓步。這一點，在封建統治者身上表現得尤為突出和明顯。即以秦始皇來說，有人說他由「專任刑罰」而走上「唯法論」的道路，以為法能解決一切問題。其實，這並不附合他的真實情況，為說明這個問題，我們可以舉兩個發生於他身上的例子。一個是:嫪毐叛亂，犯了叛亂罪，秦始皇平息叛亂後，除車裂嫪毐外，還查出太后與嫪毐叛亂有牽連，於是「取太后遷之咸陽宮」。這從法的角度來說，對太后作處理無可厚非，但秦始皇作為兒子來說，處置親生之母，有悖於倫理，也違母子之情，又是「不孝之行」，缺乏道德，所以茅焦以此為理由諫秦始皇，秦始皇也不得不「迎太后於雍而入咸陽，復居甘泉宮」(《史記·秦始皇本紀》)。茅焦還因諫此事有「功」而被秦始皇立他「為傅，又爵之上卿」。這就是倫理、道德、母子之情比法更為重要之一證。再一個是:方士侯生替秦始皇求仙藥不得，後又犯「誹謗罪」而成為秦始皇坑儒時被坑對象。但他與盧生等均事前逃走了，後又復歸。秦始皇聞之，「臨四通之衙，將數而車裂之」。不料侯生面對秦始皇毫無懼色，反數落了秦始皇一通過失，斥責秦始皇從生活的「麗靡爛漫」到「匾竭黔首」而「尚不自知」，一針見血地指出「陛下亡征久見矣」(((說苑·反質篇》)。秦始皇聽後，竟然良知發現，「啃然而嘆，遂釋不誅」(同上)。對侯生來了個「法外開恩」。可見良知是能戰勝法的。
從上述可知，在封建社會裡，法並非「萬能」，它既不能施之於社會各階層人士，社會各階層人士也都可以在某種情況下游離於法之外而又會被人視作是「正常現象」。因此，封建社會裡的法的作用實在是很有限的，根本不可能「事皆決於法」。這就決定了:秦始皇即使重視法，哪怕還有大量成文法公諸於世，也因缺乏條件而難以有法治之實。也因此，我們可以說，秦非法治之國，秦始皇也沒有或說不可能實行法治。
（作者：[奚椿年]；來源：[《江海學刊》1994年第3期] ；2009-05）