作者｜艾米·卡普欽斯基(Amy Kapczynski)
耶魯大學法學院法學教授，智慧財產權法專家
編者按：本文為卡普欽斯基教授發表在《耶魯法學期刊》（The Yale Law Journal，Volume 129, Mar. 2020, P.1460-1515）上的書評（The Law of Informational Capitalism）的導論部分。
編者在翻閱文獻時草草譯出，以方便朋友們簡略了解該文評述的兩本專著和作者從智慧財產權角度對信息資本主義與法治的關係做出的論斷。一般讀者閱讀這部分導論即可，想做更高階閱讀的朋友可點擊「閱讀原文」查閱。最後聲明，該文的觀點並不代表本號和編者的立場，事實上編者對其中某些觀點並不完全贊同。
過去幾十年來，一系列非凡的技術進步極大地擴大了人類存儲、交換和處理數據、信息的能力。早期人們對這一現象的理解往往是樂觀的。在我們所處的新資訊時代，有些頗具影響力聲音認為，我們可以利用信息的非競爭屬性、人類與生俱來的創造傾向和群體智慧，以免於匱乏的方式更自由地生活。數字網絡因有助於分享和創造性產品的新形式而受到讚譽。信息技術通常被描述為能夠——如果不是保證的話——增強工作場所的權能並為所有人帶來更高的生活水平。
今天有關這些技術進展的氛圍——經由近期大量的曝光而過濾形成——無疑是比較黑暗的。Facebook已經在我們身上做實驗，以影響我們的情緒狀態。劍橋分析公司（Cambridge Analytica）試圖利用偷偷收集的Facebook網站數據來影響選舉。巨魔和機器人——有些是獨立的，有些是由政府支持的——故意使用社交媒體平台挑起紛爭和傳播錯誤信息。有證據表明，以點擊量為導向的社交媒體可能會產生兩極分化效應。僱主正在利用數位技術監視和操縱員工。我們已經開始擔憂，這些新技術能力正在改變我們的身份——我們的人際關係、睡眠、注意力，甚至我們的人性，都被我們與電腦、應用和社交網絡之間的強迫關聯所破壞。
來看《監控資本主義時代》（The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power）一書，作者是哈佛大學商學院名譽教授肖沙娜·祖博夫（Shoshana Zubof）。這本近700頁的著作是對多數頂級網際網路公司的商業模式的控訴，它被比作亞當·斯密、馬克斯·韋伯、卡爾·波蘭尼、托馬斯·皮克蒂和卡爾·馬克思的作品。它還被戲稱為資訊時代的蕾切爾·卡遜（Rachel Carson）的《寂靜的春天》。祖博夫的觀點是作為一種迫切的行動呼籲而組織起來的：我們已經進入了一個"監視資本主義"的新時代。她認為，這個時代里的行為方式是，「單方面宣稱人類的經驗是作為免費的原材料而轉化成的行為數據，」並對這些數據做處理，以「預測你此刻、不久和以後會做什麼」。以此種模式運作的公司不只試圖預測而且試圖「大規模型塑我們的行為。」她認為，像Google和Facebook這樣的公司擁有一種「工具主義力量」（instrumentarian power）的新物種，即「循著他人目的來塑造人類的行為」。結果是，造成一個「將以犧牲人的天性為代價而繁榮起來和威脅以人性為代價」的經濟體系。
The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power, by Shoshana Zuboff, Publicaffairs, 2009
我在本文第一部分會闡明祖博夫的敘述的核心內容及其的優點所在。這本書對最大的幾家網際網路公司的商業模式和願景的把握極其敏銳，並特別詳細地講清了為什麼這些公司的模式和願景令人深感不安。而且，雖然寫得過多、篇幅冗長，但其敘述的內容讓人眼前一亮。在一個信息過剩的時代，如此多的私人權力在暗中積累，要想衝破喧囂以闡述複雜的問題和想法，不是一件小事。但同樣的道理，如果這種敘述是片面的或誤導性的，那就有真正的意義了。而在一些重要方面，正是如此。
祖博夫說的沒錯，我們的自主性和個性今日通過新的方式受到威脅。但是，她對新平台的壟斷力量，或者它們在重塑勞動力市場和增加不平等形式方面扮演的角色，幾乎沒有說什麼。她忽略了一個事實，那就是我們並不是都同樣容易受到這些新權力形式的影響。正如我將闡述的那樣，問題的其中一方面是，她對個人自主權的持續強烈的關注，同時她對一切不圍繞監控而形成的資本主義模式的興高采烈的態度。考慮到這本書具有近似宣言式的特徵，當你意識到祖博夫的夢想是一個由類似蘋果而不是谷歌這樣的眾多公司主導的世界時，那就是一件令人震驚的事了。這種觀點一旦被揭露出來，就沒有什麼吸引力了，也不能幫助我們思考當今由信息技術推動的許多異常重要的私人權力模式。
祖博夫還闡明了幾個觀點，即監視資本主義是建立在「法律缺失」的基礎之上的。在她的論述中，數據市場的存在超越了法律的範圍，並按照它們自己的規則運作。不難看出，她是如何得出這一觀點的：深入探究法律學術，你很快就會知道沒有人擁有數據。但是，認為Google和Facebook的運營處在一個缺乏法律約束的領地內，或甚至說，這些公司也希望如此，那就錯了。它掩蓋了這些公司依靠法律來獲取權力所達到的程度，也遮蔽了許多可以改變法律決定以增強公共權力的情況。如果我們要加以干預以使祖博夫所描述的私人權力形式民主化，那我們必須了解法律是如何幫助構建這些權力形式的。
幸運的是，朱莉·科恩（Julie Cohen）寫了一本書，為我們提供了一個更好的、更寬泛的框架來理解資訊時代的私人權力，同時也做了極好的工作來追溯法律是如何塑造這種權力以及被它塑造的。在《在真理與權力之間：信息資本主義的法律建構》（Between Truth and Power: The Legal Constructions of Informational Capitalism）一書中，科恩認為，我們不是生活在一個「監視」資本主義的時代——這使我們的注意力集中在監視和行為控制的動力方面——而是生活在一個「信息資本主義」的時代，它使我們的注意力聚焦於當代政治經濟中更為廣泛的發展模式的信息主義（informationalism）上。她在更為寬泛的框架中捕捉到了處於更廣闊的背景里的變革，並呼籲人們不僅關注祖博夫的工具主義權力（instrumentarian power），還要關注平台權力、壟斷權力，以及技術可以賦予資本對勞工和政府對被統治者所施加的權力。她還展示了這些變化在是如何被法律所介入的，例如，法律使數據每時每刻和算法都成為了事實上的財產制度，儘管兩者在形式上都不算財產。
Between Truth and Power: The Legal Constructions of Informational Capitalism, by Julie E. Cohen, Oxford University, 2009
科恩的論述很複雜，而且極為縝密：它需要讀者耐心閱讀，需要我在本文第二部分詳述。閱讀這本書的收穫是巨大的。科恩讓我們對居於統治地位的生產範式（productive paradigm）的法律和政治經濟學有了深刻的洞察。在本文第三部分的基礎上，我的目的是勾勒出我們稱之為「信息資本主義的法律」的輪廓，並補充說明有助於實現該法律的概念性推進工作。
優步（Uber）和Airbnb（愛彼迎）等號稱無資產的奇蹟商業模式是如何運作資本和獲取利潤的呢？它們依靠的是已被改變的法律來創造和積累非物質資本。這些法律方面的變化包括商業秘密、合同、中介豁免、隱私和《第一修正案》（the First Amendment）等廣泛領域。資本主義和新自由主義的歷史學家強調了這兩種體系如何不僅制定了使市場得以實現的法律，而且還制定了保護市場免受可能重修法律的民主多數人的破壞。我認為，信息資本主義也不例外。這裡有三個關鍵行動：企圖將商業秘密和數據視作受保護、免受「侵占」和政府信息公開限制的產權形式並獲取它們；企圖通過聲稱數據中介商和軟體公司是受《第一修正案》保護的言論傳播者，來保護它們的活動；以及企圖通過將信息資本主義法律的關鍵部分國際化，來保護市場不受國內控制。這三者都可以被運作一番，以使建構控制信息資本主義的民主權力變得困難重重，而隨著這類運作行為的努力展開，前述三種企圖行為都將成為重要的鬥爭領域。
這三種經過包裝的形式表明，信息資本主義不僅給我們的個人主體性帶來了威脅，也給我們的自治能力帶來了威脅。數據和民主涉及的問題，不僅僅是數據和尊嚴的問題，必須成為我們今天關切的核心。通過將數據資本主義的法律映射為一系列的學說、法規和基本邏輯，我們可以開始看到法律、法律思想和技術系統是怎樣共同促成了大量新形式私人權力的產生。我們還可以探討我們有哪些手段來馴服它們。
法學研究在這方面可以發揮重要作用。科恩的書顯示，法律和法律思想在這些變化發展中起到了關鍵的促進作用。今天使私人權力極端集聚所需要的法律變革浪潮，是由新自由主義時代特有的思想和理論帶來的。正如我將論述的那樣，「開放獲取」運動和影響其形成的研究智慧財產權的學者（我是其中之一），具有公共思想，他/她們都沒能逃脫這個時代帶來的重要影響。儘管我們並不希望這樣，但我們的觀念卻有助於鞏固這些強大的新型私人權力，或者說至少還沒有對它們作出充分的爭論。今天，我們需要在這一領域的法律學術研究有一個新的起點，需要更為嚴肅地參與到有關數據的政治經濟學研究中，其基礎是認識到數據是一種社會關係——不僅是人類認知的產物（artifact），也是法律結構的產物。
—End—