黃璞琳:有關廣告與虛假宣傳的微博「微語」(2018-2019)

璞琳說法 發佈 2020-01-21T02:47:37+00:00

2018/2/28工商總局曾有答覆認為,商場超市等銷售商出售包裝物上載有廣告內容的商品的行為,不屬廣告發布行為。

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黃璞琳

2018/1/20對於產品包裝或者廣告宣傳中未按國家標準或者行業標準的規定,標註或者宣傳產品相關信息的行為,如,將國家標準行業標準有關「零能量」宣傳標註為「零卡路里」的行為,標準制定部門作出的有關普通大眾是否會誤解、是否有競爭法上區別意義的判斷,本身就不屬其法定職權範圍內的判斷。競爭執法機關僅以此為據,放棄自己應承擔的事實認定與法律適用法定職責,是不應該的。

2018/2/28工商總局曾有答覆認為,商場超市等銷售商出售包裝物上載有廣告內容的商品的行為,不屬廣告發布行為。不過,對於商場超市知道或者應當知道商品包裝上載有虛假誤導內容,但不予糾正而是繼續以銷售為目的陳列展示該商品的,個人認為宜認定為新《反不正當競爭法》第八條禁止的誤導性商業宣傳行為。

2018/3/27監製,應當是指監督製造,是產品質量管理中的一種手段。一些經濟欠發達地區的生產廠家,在其產品上突出標註「北京****有限公司監製」字樣,故意隱瞞所謂監製者是自己在香港設置的空殼企業,其所宣稱的「監製」實際上根本不存在,意圖引人誤認為其產品製造是在北京企業監督下實施。我傾向於認定為反不正當競爭法所禁止的引人誤解的商業宣傳。

2018/5/3有些企業有意註冊一個文字商標,但實際使用時在該商標前面或者後面添加其他文字,有意誤導消費者。個人認為,不管實際使用的相關文字或者其部分文字是否獲得商標註冊,也不管其是否作為商品名稱使用(通用名稱除外),只要在商業使用(包括商品包裝及其他商業宣傳中使用)足以導致相關公眾誤解且對交易決策有實質性影響的,就應當認定為《反不正當競爭法》禁止的虛假或者引人誤解的商業宣傳。

2018/5/13不管是書名也好,其他商品名稱也好,只要不是通用名稱,都有可能起到商品促銷之廣告功能。若此類名稱本身在商品包裝或其他宣傳載體上出現,足以誤導消費者足以影響交易決策的,就應當認定為虛假廣告或引人誤解宣傳。若該商品名稱使用了廣告法禁止的內容,如絕對化用語,也同樣應當按廣告法予以規制。現在因為廣告法最低罰款二十萬元的不合理處罰設定,以及職業打假人的過量投訴舉報甚至複議訴訟,相關行政機關、複議機關及法院就否定商品名稱可能構成商業廣告宣傳的內容,進而排除廣告法適用,實在不應該。

2018/7/5評《國家市場監督管理總局 農業農村部 國家衛生健康委員會關於加強食用植物油標識管理的公告》:——在無法律法規作為依據的情況下,規章及其以下規範性文件不得限制公民、法人或者其他組織的權利,不得增設義務。現行法律、行政法規並未對不屬轉基因成分的食品如實標註「非轉基因」標識予以限制。那麼,國家市場監管總局等三家公告,憑什麼作如下權利減損、義務增設性規定:「對我國未批准進口用作加工原料且未批准在國內商業化種植,市場上並不存在該種轉基因作物及其加工品的,食用植物油標籤、說明書不得標註「非轉基因」字樣」?另外,從邏輯上,「我國未批准進口用作加工原料且未批准在國內商業化種植」,並不能當然得出「(我國)市場上並不存在該種轉基因作物及其加工品」的結論,而且,未合法批准上市不代表不存在非法上市的可能,執法中怎麼來證明「(我國)市場上並不存在該種轉基因作物及其加工品」?希望能有人對市場監管總局等三部門此公告提起規範性文件合法性審查建議。

2018/7/10在我國傳統飲食文化中,一直認為冰糖雪梨有止咳潤肺作用。因此,食品包裝或者宣傳單上宣傳冰糖燉梨湯止咳潤肺的,不宜認定為虛假宣傳或者虛假廣告,不構成對消費者欺詐。至於是否違反《廣告法》有關食品廣告不得宣傳治療功效、不得使用醫療用語的規定,那是另外一個問題。即,廣告違法不等於欺詐消費者。

2018/7/17茶葉銷售商將明知應知不存在獲評金獎的散裝茶葉,自行充裝到標註有「金獎」字樣的茶葉包裝袋內的,該銷售商構成虛假廣告或者虛假宣傳行為。

2018/8/18「遙遙領先」是絕對化用語,但「領先」不宜認定為絕對化用語。如果廣告不能證明自己的品牌在宣傳時處於領先地位,尤其是宣傳時未限定時間、行業及地域,足以讓相關公眾對其品牌所處市場地位產生誤解的,按虛假宣傳處理為妥。

2018/8/20通用名稱之外的商品名稱,如果會讓相關消費者產生商品性能等方面誤解的,應認定為虛假宣傳。

2018/12/2廣告載體,從來不是一成不變的。至少在目前來講,用人體的頭髮(髮式)、臉繪發布廣告,不僅現實存有,而且為多數公眾接受。

2019/3/13新反不正當競爭法特別注意了與新廣告法在虛假宣傳與虛假廣告方面的銜接,卻未注意商業詆毀與含有貶低內容廣告的競合與銜接,有些遺憾,也新增法律適用爭論。

2019/4/3企業名稱等商業標識使用,判定合法與否的關鍵在於,是否善意在先使用,是否足以市場混淆,是否不當利用他人商業標識知名度及聲譽。企業名稱註冊,不是侵權或不正當競爭擋箭牌,更別說香港註冊。

2019/5/30在網絡論壇上發帖推銷商品的,能認定為商業廣告或者其他商業宣傳嗎?若有證據證明是經營者自己或委託他人在網絡論壇上發布含有推銷其商品或者服務的內容,且與該論壇相關管理者達成發布此內容帖子合意,尤其是向該論壇相關管理者支付費用的,宜認定為發布商業廣告即網際網路廣告。若經營者並未與論壇管理者達成發貼宣傳合意,而是自行利用論壇功能,自己或委託他人發貼宣傳其商品或者服務的,宜認定為《反不正當競爭法》所規制的非廣告形式的商業宣傳。

2019/10/31微信公眾號運營者加入微信廣告功能後,對於微信廣告平台推送的廣告,能夠控制的,只是:1.向後決定要推送的某篇文章或者今後推送的文章,接受或者不接受微信廣告平台投放的廣告;2.決定接受微信廣告平台投放廣告的,對平台所投放廣告的類別作出勾選,對文章中投放廣告的位置作出選擇;3.不能決定文章中推送的廣告具體內容,也不知道會是什麼廣告(千人千面),即使有受眾看到了虛假違法廣告,也沒有能力作出刪除,除非刪除全部已發文章。此情形下的微信公眾號運營者,相當於戶外廣告中提供戶外牆體使用權給廣告公司的建築物權利人。所以,對於此類程序化購買方式發布的網際網路廣告監管,關鍵在於加大對網際網路廣告需求方平台、媒介方平台等平台商的監管,加大這些平台商的廣告內容審查責任。

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