案例：甲女與其他幾個姐妹，在街上發現了與甲女的丈夫有情人關係的乙女後，使用暴力撕掉乙女的全部衣褲，還大喊「她是小三」，旁邊有很多人圍觀。
張明楷：我經常聽說這樣的事件，但是，好像根本沒有人管，難道甲女的行為不成立犯罪嗎?
學生：按照老師的觀點是可以成立強制猥褻罪的，但是，司法機關可能認為強制猥褻罪需要行為人有性的刺激或者滿足的傾向，所以，就不將這種行為當作犯罪處理。
張明楷：就算不按照我的觀點，甲女等人的行為也成立《刑法》第246條的侮辱罪吧?
學生：侮辱罪是告訴才處理的犯罪，但是小三一般不會告訴，所以，這樣的案件就有增無減
張明楷：如果要求強制猥褻罪出於性的刺激或者滿足的傾向的話，一些該認定為犯罪的就定不了，而且，這樣的要求沒有實質根據，甚至可以說只是從倫理道德的角度提出來的要求。比如，前不久在微信上看到的一個案例：行為人甲結婚後一直沒有子女，但非常想有自己的孩子。某天，行為人將自己的精液裝入個注射器，然後將鄰居的單身女叫到自己家裡來，單身女來了後，行為人要求單身女為自己生小孩，單身女不同意，行為人就使用暴力脫掉單身女的褲子，強行將精液注射到單身女的陰道內。
學生：這樣的行為在一些國家和地區成立強制性交罪，在我國台灣就成立強制性交罪。
張明楷：是啊。這樣的行為也不可能構成我國《刑法》第246條的侮辱罪，因為不具有公然性。在國外和我國台灣構成強制性交罪的行為，在我們這裡連強制猥褻罪都不成立，恐怕就不合適了。
學生：是的。
張明楷：沒有任何人認為強制性交罪除了故意之外，還需要性的刺激或者滿足的傾向。之所以要求強制猥褻罪具有性的刺激或者滿足的傾向，也就是為了將醫生的治療行為等排除在犯罪之外。可是，排除醫生的有關行為構成犯罪，根本不需要從主觀方面限制，只要看客觀上有沒有必要性就足夠了。如果女性牙痛，醫生卻去檢查人家的隱私部位，從客觀上就可以知道這是猥褻行為，如果具有強制性，肯定成立強制猥褻罪。反過來，如果是男性醫生在婦產科為孕婦實施分娩，無論如何也不會評價為猥褻行為，根本不需要從主觀方面排除犯罪。
學生：上面抓小三的例子，認定為強制猥褻罪其實是沒有障礙的。
學生：但是，如果認定為強制猥褻罪的話，又是在公共場所實施，就需要判5年以上徒刑，可能太重了，一般人難以接受。
張明楷：這確實是一個問題，但不是只限於這種情形。例如，被告人從郊區坐車進城時，在公共汽車上將手伸進一位13歲女孩的衣服內摸女孩的胸部，女孩在看手機，一直不敢反抗下車後才告訴她的親人，親人報警後警方將被告人抓獲。被告人也是在公共場所當眾猥褻兒童，但是，如果僅此就判5年以上徒刑，也確實是太重了。可是，不能因此就認為被告人的行為不構成強制猥褻罪，只能在量刑上尋找其他路徑。比如，對法定刑升格條件進行限制解釋，實在不能限制解釋或者在限制解釋後仍然導致處罰過重的，就只能適用《刑法》第63條減輕處罰。
學生：如果上例中的抓小三的行為，雖然發生在公共場所，但沒有其他人看到，可以認為不符合「當眾」的條件吧?
張明楷：有這種可能。上面抓小三的例子雖然可以說期待可能性有所減少，但不能否認犯罪的成立。如果確實符合法定刑升格的條件，又認為處罰太重，就可以適用《刑法》第63條的規定減輕處罰。而且，對其中的參與人儘可能認定為從犯，這樣就可以避免處罰過重。
學生：還有一些捉姦的案件，抓住後就脫掉女性的衣褲或者不讓女性穿衣服，實施猥褻行為的，也要認定為強制猥褻罪，處5年以下徒刑也不會導致處罰過重。
學生：有的捉姦行為被認定為非法侵入住宅罪。比如，李某懷疑他的妻子宋某與鄧某有不正當的關係，得知宋某和鄧某在孫某別墅家裡時，就糾集親戚朋友前往這個別墅捉姦，而且囑咐他們注意收集證據。他們到了別墅之後，用木棍把別墅側門的玻璃敲碎，隨後進入別墅，然後強行闖入別墅的二樓臥室找到這兩個人。法院好像認定被告人的行為構成非法侵入住宅罪。
張明楷：單純抓姦不可能成立強制猥褻罪，如果在捉到後實施猥褻行為的，才可能構成強制猥褻罪。
學生：一般都會用攝像機攝像或者拍照，主要是為了離婚等取證。
張明楷：在通姦雙方還沒有穿上衣服時，乘機攝像或者拍照的，當然也不能認定為強制猥褻罪。
學生：如果為捉姦進入他人住宅後，發現男女穿著正常，但強行脫掉他們的衣服進行攝像或者拍照的，就成立強制猥褻罪了吧?
張明楷：那當然。
學生：如果沒有強制猥褻行為，可不可以認定為非法侵入住宅罪呢？
張明楷：如果採取居住權說，就成立非法侵入住宅罪;如果採取安寧說，也沒有必要認定為非法侵入住宅罪吧。當然要看具體情況。
學生：可以認定為正當防衛。
張明楷：通姦不是不法侵害吧，怎麼可能進行正當防衛?
學生：在有通姦罪的國家和地區，才可能成立正當防衛。
張明楷：在我國不能成立正當防衛
學生：現在有人認為，捉姦時不准婦女穿衣服的，不是強制猥褻，而是強制侮辱。
張明楷：這是因為強制猥褻需要性的刺激或者滿足的傾向而強制侮辱就不需要性的刺激或者滿足的傾向嗎?
學生：是的。
張明楷：可是，一方面，強制猥褻與強制侮辱並沒有什麼區別，凡是侵害他人的性的自主權的行為，都屬於猥褻行為。在這個意義上說，《刑法》第237條中的侮辱婦女已經可以忽略不計了。另一方面，即使認為需要區分二者，二者也是完全同質的犯罪。既然完全同質，為什麼強制猥褻就需要性的刺激或者滿足的傾向，而強制侮辱就不需要呢?也就是說，既然是完全同質的，為什麼對其中之一要增加主觀傾向這一要素呢?我覺得沒有理由。所以，捉姦時有迫使他人脫衣服或者不准他人穿衣服等猥褻行為的，還是可能認定為強制猥褻罪的。
學生：在《刑法修正案(九)》通過之後，還是有不少人包括立法機關的人認為，強制侮辱不同於強制猥褻。比如，他們舉例說，在公共場合追逐、攔截婦女、偷剪婦女髮辮、向婦女身上潑灑腐蝕物或者污物的，以及在公共場所露陰的，就屬於侮辱婦女的行為。
張明楷：這種觀點的問題太嚴重了。這是按照舊刑法時代有關流氓罪的司法解釋來理解的，明顯不當。例如，在公共場合追逐、攔截婦女的行為，被現行刑法歸入尋釁滋事罪了，不能再歸入強制侮辱婦女，否則，追逐對象不同就導致罪名不同，這就不合適。而且，如果按強制侮辱罪處理，還必須適用5年以上有期徒刑的法定刑，明顯導致處罰畸重。偷剪婦女髮辮與性沒有關係，充其量只能認定為《刑法》第246條的侮辱罪。向婦女身上潑灑腐蝕物或者污物的，一般也只成立《刑法》第246條的侮辱罪，如果將衣服全部腐蝕掉了，使婦女身體裸露，當然就成立強制猥褻。而且，如果此時的對象是男性，也應當成立強制猥褻罪。在公共場所露陰的行為，如果不是強制他人看的，就是公然猥褻的，不成立強制猥褻罪。所以，現在被一些人歸入強制侮辱罪裡邊的行為，要麼是尋釁滋事罪，要麼是《刑法》第246條的侮辱罪，要麼可以歸入強制猥褻罪，要麼無罪。在此意義上說，《刑法修正案(九)》對《刑法》第237條的修改是很不成功的。
來源：刑偵案審 原文載《刑法的私塾（之二）下》，張明楷編著，北京大學出版社，P453-458
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轉自：刑事法律圈公眾號