網絡主播與平台企業或經紀公司之間是否構成勞動關係，不能一概而論。應堅持「在里不在表」的原則，以雙方實際履行時的狀態為主要依據，在個案中分析是否具有從屬性的特徵，從而明確網絡主播與平台或經紀公司的主體地位，在保障網絡主播權益的同時，促進網絡直播等新業態經濟持續、健康、穩定發展。
此次發布的網絡主播李某案為新就業形態下網絡主播與經紀公司之間的勞動爭議案例，只有釐清演藝經紀合同與勞動合同的關係，才能對此類案件作出正確裁判。
一般而言，演藝經紀合同主要是藝人與演藝經紀公司簽訂的涉及經紀公司負責對藝人進行包裝、培養及演藝安排、代理簽約等事項的合同，藝人需服從經紀公司的工作安排，由經紀公司按照約定向藝人支付報酬，藝人負有不與其他人簽署同類經紀合同、不得私自參加演藝、宣傳活動等義務的無名合同。
演藝經紀合同體現的民事關係與勞動合同體現的勞動關係有一定的相似性。演藝經紀合同的簽訂主體符合構成勞動關係主體的特徵；演藝經紀合同中體現出經紀公司對藝人進行一定程度的管理，並向藝人支付勞動報酬，如藝人不直接收取報酬，是交由經紀公司收取報酬，在扣除經紀佣金後發放給藝人。
正因如此，如何認定雙方之間的關係成為難題。但演藝經紀合同體現的民事關係與勞動合同體現的勞動關係仍存在明顯區別。其一，演藝經紀合同中存在著大量的其他條款，如代理簽約的經紀服務等；其二，演藝經紀合同中缺乏勞動合同的必備內容，演藝經紀合同是雙務合同，勞動合同更多的是單方義務的約定，如勞動合同中的義務體現在用人單位按月向勞動者支付勞動報酬、為勞動者提供安全的工作條件等；其三，勞動合同中勞動者的薪資標準是按照用人單位的具體標準設定，勞動者的選擇性比較小，而演藝經紀合同中的分成比例多由雙方商議而成；其四，勞動關係中，勞動者需在用人單位的安排下進行勞動，而演藝經紀合同中，承接商業活動、經紀公司簽署合作協議等一般需徵得藝人同意，且藝人有正當理由有權拒絕；其五，勞動關係中，勞動者依法享有辭職權，而藝人在經紀公司無違約的情況下解除協議則要承擔違約責任。
就當前網絡直播行業而言，網絡主播大致可分為三種類型：一是與網絡直播平台簽約的主播，為了保證流量的穩定性，網絡直播平台會與主播簽約，限制其進入其他競爭平台直播，約定收入的分配方式、違約責任承擔等商業條款；二是與經紀公司（或稱為公會，多存在於遊戲直播行業，公會與經紀公司的角色、功能相似）簽約，在網絡直播平台直播的主播，經紀公司會對網絡主播進行培訓、包裝，並為之提供資源；三是普通個人主播，既未與網絡直播平台簽約，也沒有簽約經紀公司，只是通過在手機或者PC下載客戶端軟體，在網絡直播平台註冊，申請一個虛擬的直播房間，就可以進行直播。
司法實踐中，第三種類型基本無爭議，網絡直播平台僅為技術中介的角色，按照民事法律和合同約定調整雙方的權利義務。第一種和第二種類型中，網絡直播平台或經紀公司與網絡主播大多不簽訂勞動合同，而是簽訂合作協議或演藝經紀合同，且因網絡主播直播場所可自由選擇、直播時間不固定、收入為分成等因素，導致與傳統勞動關係中的人格從屬性、經濟從屬性等有所差異，而網絡主播多以雙方之間為勞動關係訴請相應權益。釐清雙方之間的關係為解決爭議的前提。
根據原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》、最高人民法院《關於為穩定就業提供司法服務和保障的意見》等規定，結合法律實踐，在未訂立書面勞動合同或勞動合同未履行的情形下，認定網絡主播與網絡直播平台或經紀公司之間是否存在勞動關係可結合以下要件綜合判斷從屬性的有無及強弱：
第一，工作時間的控制，即是否存在通過請銷假或者變相方式決定網絡主播的工作時間，使其工作時間達到或超過國家規定的工作時間的情形。如有的直播平台或經紀公司會對網絡主播的直播時長有嚴格要求，且直播的時間安排由直播平台或經紀公司決定，網絡主播當天不直播還需履行請假手續等，這些直接或間接的手段在實質上都達到了對工作時間強有力的控制，使其工作時間不再「自由」，部分情況下會達到甚至超過國家規定的工作時間。
第二，工作內容、勞動報酬的控制，即是否存在網絡主播對工作內容、勞動報酬等沒有自主決定權或者雖有自主決定權但要承擔明顯不利後果的情形。如計價規則、分成比例、直播內容等均由直播平台或經紀公司單方面決定，該點為強有力、不平等控制的體現。
第三，工作過程的控制，即是否存在通過工作訂單分配、勞動過程監管、勞動成果評價等技術手段對網絡主播進行實質上勞動管理的情形。如網絡主播無法與售賣的產品提供方直接聯繫，商家與顧客的信息均由直播平台或經紀公司所掌握，或是否必須到要求地點直播等。
第四，工作規則的控制，即是否存在以協議等方式要求網絡主播遵守工作規則，網絡主播必須親自完成勞動過程的情形。雖不像傳統勞動關係下有《員工手冊》等固定勞動規章制度，但網絡主播在登錄時會自動勾選程序規則，若不同意則無法登錄平台，還有的將相應規則列為「幫助」類下，若使用平台提供服務，其必須要受到平台工作規則的控制。還需考量是否要求網絡主播必須親自完成勞動過程。
第五，工作外觀的控制。即是否存在對網絡主播進行職業培訓，並要求其以平台企業的工作外觀對外提供服務的情形，如著裝要求等，還可能會不定期進行職業培訓，對其提供勞動過程中的話術、服務流程、工作規範等進行要求和統一標準。
實踐中，並非所有的網絡主播與直播平台或經紀公司建立的均為勞動關係，部分網絡主播自願選擇工作時間、相對不受工作規則控制，其對平台的從屬性減弱、用工關係的穩定性明顯降低，呈現出靈活用工的特點，故應以事實為基礎進行個案分析。以本案為例，經紀公司簽訂相關民事合同需徵得網絡主播的同意，且網絡主播對其個人包裝、活動參與有協商權，未體現工作內容、工作過程的控制；網絡主播的收入系與經紀公司協商而來，呈現階梯式特點，且網絡主播對其創造的經濟收益有知情權，未體現勞動報酬的控制；網絡主播直播的時長、天數由其自行確定，未體現工作時間的控制。綜上，該案體現了網絡主播與經紀公司之間平等協商關係，並非勞動關係中強有力的管理與被管理的關係。另需指出，司法實踐中應堅持實質性審查的原則，不應以雙方簽訂了名為「演藝經紀合同」或「合作協議」的文件即認定雙方之間不存在勞動關係，而應結合協議實際內容，重點審查雙方實際履行過程中體現的狀態。
此外，即便網絡主播與直播平台企業或經紀公司之間不屬於勞動關係，亦有相應權益保障。人力資源社會保障部、最高人民法院等八部門《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》及最高人民法院《關於為穩定就業提供司法服務和保障的意見》均表示，應加強新就業形態勞動者權益保障。網絡主播作為依託網際網路平台就業的新就業形態勞動者，若其不完全符合確立勞動關係情形，但平台企業或經紀公司對其進行了勞動管理，亦應保障其相應權益，如逐步推動納入最低工資和支付保障制度範圍、推動完善休息制度、完善基本養老保險、醫療保險相關政策、強化職業傷害保障等。並且，在仲裁和司法實踐中，還應合理分配算法規則的舉證責任，實質審查算法規則的合理性，以督促引導等方式多方位落實平台責任。
總之，網絡主播與平台企業或經紀公司之間是否構成勞動關係，不能一概而論。應堅持「在里不在表」的原則，以雙方實際履行時的狀態為主要依據，在個案中分析是否具有從屬性的特徵，從而明確網絡主播與平台或經紀公司的主體地位，在保障網絡主播權益的同時，促進網絡直播等新業態經濟持續、健康、穩定發展。
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作者：竇江濤 韓郭玲 北京市第二中級人民法院
來源：人民法院報